真善美视野下的刑法宽容性

【内容提要】刑法宽容性是社会宽容性的一个极其重要的体现，其实质便是秩序对自由的谦让。刑法宽容性可得到刑法真善美的层层阐述与确证，不仅可以绕道刑法谦抑性得到一番说明，而且可以引申到法治温和主义得到一番升华。在社会转型与社会风险多元化的特殊历史时期，刑法宽容性不仅要秉持，而且应该得到强化。而这是法治成熟和社会成熟的一种标志。
【关键词】刑法的宽容性，刑法谦抑性，法治温和主义，理性，自由

　　当描述一个人的优秀品质时，所谓宽容，便是指容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍[1]，而只有提倡宽容，人们才能享有自由，才能对“绝对权威”进行批评[2]。由于社会制度是由人来架构并体现人的意志，故宽容也可用来描述一种社会制度并形成刑法宽容性这么一个论题或命题。 　　

一、刑法宽容性的先予交代
　　何谓刑法宽容性？学者指出，刑法的宽容性，就是指刑法介入社会生活和人类行为领域时应具有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心，关注人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放并以此为发展方向和奋斗目标。刑法宽容性最本质的价值内涵在于刑法要有人道性，而刑法宽容性的规范内容就是要求刑法的制定和适用尽可能与人性相符合，表现出立足于人类的良知而维护、追求、弘扬、增进人类的善良、仁慈和博爱的特性与倾向[3]。实际上，刑法宽容性是一个关系概念，其存在意义是在把握国家安全、社会秩序与公民自由、权利界限时得以凸显的[4]。由此，笔者提出，刑法宽容性的实质就是秩序对自由的谦让。正如学者指出，尤其是在“安全刑法”、“仇敌刑法”等以社会、国家等集体性安全至上、刑法本身的安全至上的立场颇行其道之时，刑法宽容性的价值更应受到重视。对于个人的宽容暗含着“人是目的”的认同，“容许危险理论”正是刑法学理论应时发表的“宽容”宣言：必须要有一些风险行为为法所容许，并使得那些为法所“容许”的“危险”成为社会的常态行为。而“容许危险理论”的内在理论张力正源于多元风险社会对宽容原则的选择[5]。的确，随着高科技给社会带来的危险越来越多，在恐怖犯罪似乎有增无减的时代背景之下，秩序对自由的挤占似乎也越来越“顺理成章”乃至“理直气壮”，而刑法宽容性无疑是对秩序“膨胀”的一种“敛缩”。有人说：“在必须完成的事情上，应力求团结；在尚有疑问的事情上，应允许自由；在所有的事情上，应仁爱宽厚。”[6]这对我们把握刑法宽容性有所启发：刑法宽容性就是意味着秩序为自由让出空间，特别是“在有疑问的事情上”。在刑法司法环节，我们一直提倡“疑罪从无”[7]；在刑法立法环节，我们也应提倡“疑罪从无”[8]，这都符合刑法宽容性的意蕴。于是，刑法宽容性便将公民的自由拿来充塞此“从无”。有人说：“把你自己要求得到的每一种人生权利送给其他所有的人。”[9]那么，在宽容性之下，刑法应将公民“能够”得到的权利和自由送给所有的公民。
　　庞德曾说：“在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以成为对个人施加损失或伤害时，个人就有权利。”[10]这个论断里就暗含秩序与自由的关系问题。而只要个人自由尚未在根本上威胁着整体的秩序，则刑法立法是不应限制或禁止此自由的。那就是说，没有十分充足的理由，公民的个人自由不应受到刑法的干预。于是，刑法宽容性的实质便顺理成章地用刑法所要维护的秩序对刑法所要保障的自由的谦让来诠释。学者在考察西南联大的精神时指出：“大家常称联大是‘民主堡垒’或‘自由堡垒’，容忍主义或宽容精神是这个堡垒的‘中心’精神。因为如果没有宽容精神，则少数不肯服从多数，多数不肯尊重少数，那就只有党争和暴政而不会有民主和自由的。”[11]此言对我们把握刑法宽容性的实质也不无启发。
　　由于刑法是一种社会实践，而此社会实践在时空上是由刑法立法、刑法司法和刑罚执行三个环节贯通而成，故刑法宽容性依次包含着刑法立法宽容性、刑法司法宽容性和刑罚执行宽容性。在刑法立法宽容性、刑法司法宽容性和刑罚执行宽容性所构成的连接中，前一项依次构成后一项的前提，而后一项依次构成前一项的确认和实现。
　　刑法宽容性应被放在其与社会宽容性的关系中，才能充分显示其意义所在。一方面，刑法宽容性可以看成是社会宽容性最集中或最典型的体现，因为刑法可以看成是社会制度中最为严厉的一种，而社会制度本身往往表征着一个社会的胸襟与气度，正如学者指出：“一个制度是否宽容、一个社会是否宽容，往往决定其所拥有的法律制度是否宽容，并以其为外在特征。在法律宽容中，又以刑法宽容性是否具备最为要当。因为刑法是否宽容，直接决定着人们的自由和生死的予夺。”[12]最直白地看问题，说刑法宽容性是社会宽容性的最集中或最典型体现，最终因为刑法是社会的刑法。我们可以这样说，如果一个国家的刑法具有宽容性，则这个国家的其他制度安排都将具有宽容性，因为最严格和最严厉的都有了宽容性的制度安排，那些次严格和次严厉的反倒要板起面孔？另一方面，刑法宽容性是对社会宽容性的确认和维护。学者指出，刑法宽容性实质上是对社会宽容性的确认和维护，故对于刑法宽容性的考察必须立足于社会，即要将刑法宽容与政治宽容、宗教宽容、道德宽容联系起来进行[13]。实际上，我们可将刑法宽容看成是与政治宽容、宗教宽容、道德宽容等一道构成了广义的社会宽容。由于刑法是“保障之法”和“后盾之法”，故刑法宽容便在最深的层面上体认着广义的社会宽容中的其它部分，而我们也可直接说，在社会宽容中，刑法宽容是宽容的宽容，或曰是宽容的最后一个盾牌。

二、刑法宽容性在刑法真善美下的直接展开
　　由对刑法宽容性的前述基本考察，我们再来进一步把握刑法宽容性与刑法真善美的关系。
　　首先，刑法宽容性体现着刑法之真。刑法宽容性意味着在社会矛盾或社会问题面前，在社会调控手段的序列里面，刑法自知自己的地位和角色，而刑法的这种自知及其所萌生的自制是对应着社会矛盾或社会问题的现状、性质及其程度，或曰刑法顺应着社会矛盾或社会问题的现状、性质及其程度。那么，刑法宽容性便映现着刑法在其形成和运行过程中的回应现实的真实性或合社会规律性，故刑法宽容性体现着刑法之真[14]。刑法宽容性之刑法之真还可通过宽容性与差异性的关系得到说明。学者指出，宽容使得差异性存在，而差异性使得宽容成为必要[15]。社会的差异性包括价值观的差异性永远是一种客观存在，所谓“差异性使得宽容成为必要”，意味着必须认可乃至尊重“差异性”这种客观存在，而这种认可乃至尊重就是一种“求真务实”。实际上，宽容性认可乃至尊重差异性隐含着认可乃至尊重个体性。作为“保障之法”的刑法更应具有宽容性，即更应认可乃至尊重差异性及其所隐含的个体性，从而体现出更强的“求真务实性”。于是，我们便可将刑法宽容性与刑法之真的关系看成是表里关系，即刑法宽容性为表，而刑法之真为里。
　　其次，刑法宽容性体现着刑法之善。刑法宽容性所体现出来的刑法之善将可从多角度来展开，而由成本与收益所对比出来的刑法效益观即刑法经济学便是一个很好的角度。立于成本的角度，刑法宽容性意味着刑法的投入得到了节俭；立于收益的角度，刑法宽容性能够在一定程度上助益于犯罪预防，因为在刑法宽容性里面或刑法宽容性背后，淳风美俗和道德观念将从内心深处滋养着人们的禁忌意识，从而抑制犯罪意念，正如孟德斯鸠曾指出，在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止很多犯罪。而在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，他们注意激励良好风俗多于施用刑法[16]。既然刑法宽容性在带来刑法投入的节俭的同时，又带来一定程度的犯罪预防的收益，则其正数的刑法效益是很明显的。而当此时，刑法宽容性通过减少刑罚这种恶的直接投入和增加犯罪预防这种直接的“善”而在总体上“轮番”增长着刑法之善。
　　刑法宽容性还可以通过限定犯罪圈来体现刑法之善。刑法宽容性意味着刑法不轻易涉足公民的生活领域，它只是“迫不得已”才干预公民的行为，故其对犯罪圏的限定功能是显而易见的。反之，如果刑法不具有宽容性，则其容易涉足公民的生活领域而“膨胀”着犯罪圈，正如马克思所言：“法律本身不仅能够惩治罪行，而且也能够捏造罪行，尤其是在职业律师的手中。法律更加具有这方面的作用。例如，象一位卓越的历史学家所正确指出的，在中世纪，天主教僧侣由于对人的本性有阴暗的看法，就依靠自己的影响把这种观点搬到刑事立法中去了，因而他们制造的罪行比他们宽恕的过错还要多。”[17]显然，宽容性的反面是张扬性，而刑法在张扬性之下必然放大着犯罪圈。孟德斯鸠曾指出：“有一条重要的准则，就是：对‘邪术’和‘异端’的追诉，要非常慎重。这两种犯罪的控告可以极端地危害自由，可以成为无穷无尽的暴政的泉源，如果立法者不知对这种控告加以限制的话。”[18]那么，刑法宽容性将通过限定犯罪圈推行一种柔政或曰文明之政。显然，刑法宽容性通过限定犯罪圈所体现出来的刑法之善，最终是以人的自由或权利为内容指向的。
　　如果把刑法宽容性通过限定犯罪圈所体现出来的刑法之善向前推进的话，则刑法宽容性可与社会发展相联系。学者指出，刑法宽容性对社会发展进步也是必需的，因为一个社会的发展关键在于社会的创新、创造能力的具备，而社会创新、创造能力的有无、强弱端赖于社会成员自由的享有程度和个性发挥的程度。恰好，刑法宽容性的根本目的就是尊重、维护、扩大社会成员发挥创造潜能的行为自由和个性。自由虽不是社会进步的唯一要素，却是社会进步的最根本的要素，被穆勒叫做“前进精神”或“进步精神”。刑法宽容性正是这种“惟一可靠而永久的源泉”的保证者和提供者，使其永不枯竭且不断扩大、增强和丰富[19]。既然社会进步有赖于人们的个性发挥，而个性发挥又有赖于自由的享有，故为自由让出尽可能多的空间的刑法宽容性便促进着社会进步。于是，刑法宽容性便在其对社会进步的促进中将其对刑法之善的体现推举到了最高境界。刑法的宽容性使得刑法在一定程度上变成了“无为之法”，但一定程度上的“无为之法”却也是“有为之法”或“无为而治之法”。老子说：“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”（《老子?57章》）以往，我们普遍认为老子是个政治虚无主义者，而“其实老子的心中并非无政，也并非无法，而是另有良政，另有良法；只不过老子所心仪的良政，应是合乎道的政治，应是无为之政；老子所崇尚的良法，应是合乎道德法律，应该是无为之法。”[20]刑法的宽容性意味着刑法不可能是纯粹的“无为之法”，但它可以或应该是“少为之法”即一定程度上的“无为之法”，这样刑法才能有所“治”乃至有所“大治”。老子的“无为而治”主张对我们把握刑法宽容性不无启发：“无为而治”包含着合规律性和合目的性，故以一定程度的“无为”为蕴含的刑法宽容性同时蕴含着刑法之真与刑法之善。
　　刑法宽容性对刑法之善的体现内化着刑法的常识、常理、常情化。有人将王安石和加尔文评价为坚定地怀抱理想，严格地要求自己的圣徒式人物，但正是这样的圣徒却对很多人造成了伤害，因为他们不近人情，用圣徒的标准要求自己可以，要求别人危险[21]。王安石和加尔文都可看成是一种政治“类型”，而若将对他们的政治生涯的评价转移到刑法上来，那就是刑法要顾及乃至尊重常识、常理、常情及其所隐含的体现人性的适法行为的期待可能性。只有这样，刑法才有宽容性可言，并在刑法宽容性中体现刑法之善。
　　刑法宽容性所体现出来的刑法之善最终可以迂回到“正义”二字上，因为不仅刑法宽容性所直接带来的节俭惩罚投入和增加预防收益本身就是正义的，而且刑法宽容性还通过直接纠正或防止偏见来体现正义。苏格拉底是流芳百世的，而对苏格拉底的死刑判决却是遗臭万年的，因为这一判决证明了希腊人不容异说的偏见发展到了无以复加的程度[22]，而由偏见排斥宽容所直接带来的不正义才使得这一判决遗臭万年。那么，无论将得到怎样的体现或实现，正义将“疏通”着刑法宽容性和刑法之善。
　　“宽宏大量会使强者变得更强”[23]。刑法宽容性无论是近在社会秩序和公民自由，还是远在社会发展进步，都将通过一种“强有力”而达致刑法之善。在考夫曼看来，“宽容是社会正义的一项要素，其目的在于公共福祉”[24]那么，刑法宽容作为刑法正义，当然也是社会正义的一项要素，其目的也在于“公共福祉”包括自由和秩序，当然首先是自由，从而通达着刑法之善。刑法宽容性对“人类的善良”的增进，是从人类社会的角度体现着刑法之善；刑法宽容性通过其实质即秩序对自由的“谦让”乃至退让，则是从刑法价值的合理安排来体现刑法之善。当然，如果从个性自由与社会发展的关系来看问题，则刑法宽容性所能体现或达致的刑法之善便显示出一种层次性，并且我们可将刑法宽容性的个性自由之善看成是社会进步之善的必要手段和实质内容。而当社会和个体都需要和谐发展与可持续发展，则助益于社会发展和个体发展的刑法宽容性的刑法之善又将得到新的诠释。
　　再次，刑法宽容性体现着刑法之美。刑法宽容性所体现出来的刑法之美不是个人的品质之美，而是被立法者所代表的整个社会的人性之美，正如学者指出：“宽容当然是有意义的，宽容也不可否认是一项美德：宽容在某种意义上来说正是对人性本能的理解。”[25]既然“宽宏大量是一种美德”[26]那么，刑法宽容性便是刑法的一种美德，即刑法的品性之美。既然日本著名刑法学者西原春夫说：“企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权。”[27]而卢梭又曾说：“刑罚频繁总是政府衰弱或者无能的一种标志。”[28]那么，刑法宽容性将体现政权的一种“自强”之美。有学者在美的分类中使用“宽容之美”这一概念，并将之归入“心理类”的美[29]。那么，刑法宽容性便是刑法的一种美，并且可以被看成是一种社会心理之美。刑法的宽容性还被看成是刑法的柔性之美，并且是一种产生刚性力量的柔性之美。
　　老子的“无为而治”即“道法自然”还有助于我们来领悟刑法宽容性的刑法之美。学者指出：“老子的‘道法自然’说集中体现了老子思想的主旨，当然，也毫不例外地表现出老子美学思想的要义。”[30]易言之，“老子的法亦从道出，而道既有美的意味，又是美的根源，所以，也是美的。”[31]而“老子提出‘道法自然’，深意所在，恰恰是一种阴柔之美、含蓄之美。”[32]老子的“道法自然”中的美正是“无为而治”中的美。当刑法的宽容性使得刑法蕴含着一定程度的“无为而治”，则刑法的宽容性也就蕴含着一种刑法之美。尽管一定程度的“无为而治”使得刑法宽容性中的刑法之美带有一定程度的阴柔性和含蓄性，但其仍可阴中生阳、柔中生刚。
　　有学者指出：“人类的爱心与宽容到哪里，刑法的极限（限度）就到哪里。刑法在多大程度上控制社会生活，刑法在多大程度上能够控制社会生活，刑法在多大程度上应当并如何控制社会生活构成了刑法界限的理论前提和正当性依据。刑法绝非控制的范围越广越好，刑法打击的力度并非越大越佳，刑法有它能为的，也有它不能为的，刑法有它应当规范的，也有它不应当规范的。”[33]可以这么说，在刑法宽容性对刑法极限的决定中既有刑法之真，又有刑法之善，还有刑法之美。
　　在刑法宽容性体现刑法真善美的背后所存在着的是刑法宽容性何以能够体现刑法真善美，即决定刑法宽容性能够体现刑法真善美的东西是什么？由于刑法宽容性最终就是对人的宽容性，故这个问题的答案还得到人的身上去找寻。学者指出：“去相信自己圈子中一个明显有道德有教养的人——一个朋友、一个邻居、一个同事——能干出酷烈的暴行，似乎违背了一个人对世界的基本的理解。其中必定存在着某种未解之谜。因为理应是恶人才做恶事。”而“这些传统模式正是理解恶的一个主要障碍，这颇具讽刺意味。因为构建‘纯粹恶的神话’就是帮助我们理解恶——结果它妨碍了这种理解。”[34]但是，“理解这一点并不困难，从后现代理论出发，就是人，包括任何人的理性都是有限的，人的自然性、自主性其实都是有限度的，理性的个人作为自治的主体并不存在。正如没有纯粹的恶一样，也没有纯粹为恶的人。每一个人都有其弱点，都有其为恶的可能性与现实性。从这个意义上说，人性是脆弱的。人是需要包括刑事法律在内的所有法律的特别关照的。”[35]这里所说的每一个人都有为恶的“可能性”与“现实性”，正如有人指出：“我们根本没有必要借助恶魔来对恶进行具体的想象。恶真实地存在着，它就存在于人类的形象之中，潜伏在我们每一个人身上。”[36]既然如此，则“法治的成长，刑事法律的生成，包括刑事政策的选择与定位，必然要基于人生、人心的基本的认识与基本的判断之上。”[37]而之所以要这样，在一定意义上，乃是因为“体贴人生的困境与人心的困惑，感受生活的煎熬与生命的向往，当是提炼、型构于一时代一民族的人生与人心贴心贴肺，而有利于造就合理而惬意的人世生活与人间秩序的法意与法制并非充分、但却必要的前提。”[38]因此，“当一种行为，尽管有‘恶’的因子，如果一般的个体都有某种‘为恶’的可能情形并且公众又能给予一定的宽容时，刑事政策上的犯罪化、刑罚化就必须谨慎，相反，应当给予非犯罪化与非刑罚化的处遇。”[39]可见，是人性的弱点即人的为恶的可能性赋予了刑法宽容性以刑法的真善美，而刑法的宽容性首先是通过尊重人的本性与事实而体现出刑法之真，然后才是体现刑法之善和刑法之美。

三、刑法宽容性在刑法真善美下的包含性解读
　　刑法谦抑性为刑法宽容性所包含。但正因如此，对刑法谦抑性的刑法真善美解读便是对刑法宽容性的刑法真善美解读。
　　学者指出：“事物普遍联系和发展的原理，让我们清醒地认识到犯罪是各种因素综合作用的产物，刑法只是社会对付犯罪的最后手段。”[40]该论断隐含着我们所熟知的刑法谦抑性原则。那么，刑法谦抑性是如何体现刑法真善美，从而使得刑法宽容性得到进一步说明的呢？
　　刑法谦抑性首先体现了刑法之真，因为刑法谦抑性通过表征整个法治系统的内在结构及其功能而喻示着社会对付或抗制犯罪的规律性及其手段性，进而是对社会现实的理性回应，正如卢梭曾指出：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定。”[41]“裁定”何指？你民法等对某种事件已经无能为力，那就让我刑法来干预或调整。整个法制系统是由宪法法制、民法法制和刑法法制等所有机构成，故整个法治系统便是由宪法法治、民法法治和刑法法治等所有机构成。
　　作为静态的法制和作为动态的法治分别是为着作为社会矛盾体现的违法犯罪的消解而构建和运行。在此法制和法治之中，刑法法制和刑法法治作为极其重要，但却是保守的组成部分，其构建和运行对应了违法犯罪所体现的社会矛盾的状况、性质及其严重程度，因而是达致了对社会现实的理性回应。于是，在对社会现实的理性回应中，刑法谦抑性透现了一种真即刑法之真。在英国学者梅因看来，“半开化国家，民法少而刑法多，开化国家，民法多而刑法少。”这对我们把握刑法谦抑性的刑法之真不无启发。
　　刑法谦抑性再就是体现了刑法之善。在西方刑事法治中，惩罚故意犯罪是原则，惩罚过失犯罪是例外，而刑法谦抑性便在“惩罚过失犯罪是例外”上得到了体现。但是，边沁曾说：“被公平的本能所引导的人们几乎总是认为对一个过失犯罪的罪犯来说，与其谴责他还不如同情他。实际上，一个具有感觉力的人对于由于他的无知而产生的罪恶，会感到无限的悔恨。比起惩罚来他更需要同情。他甚至不比其他人更可怕；他对过去的悔恨为将来提供了特别的安全。”[42]可见，赋予事件或行为背后的人性的弱点及其觉醒以关照，似乎应是刑法谦抑性的人性或人伦所在，而这正是通向了刑法之善。由此也可见，刑法之善最终是人性之善，而且首先是对实施刑事违法行为者的人性之善。刑法谦抑性所能带来的刑法之善还体现在社会秩序上，正如学者指出：“使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”[43]刑法谦抑性意味着要尽量削减“强制性制裁”，而“社会和平与和谐”便是社会秩序的良好状态。
　　刑法谦抑性之刑法之善另可通过刑法的泛道德主义问题来予以展开。刑法应该肩负维护最低限度道德的功能，但刑法的泛道德主义也是很危险的。这里以性的问题作为切入。学者指出，根据主流媒体和大众偏见的看法，处于边缘地位的性世界是阴暗的和危险的，处于这一地带的人往往被描绘为贫穷的、丑恶的，同时是心理变态者和罪犯。于是，性活动往往成为个人和社会焦虑的象征，而这些象征同性活动没有什么内在的联系。但道德恐慌发生时，人们的恐惧感便与性活动和群体联系在一起。于是，公愤及其所影响的警察行动连同新的法律法规使得无辜的性群体受到了严重摧残，而国家则借此将它的权力扩大到性行为的新领域。但是，道德恐慌很少能使任何真正的问题得到改善，因为受到攻击的目标往往是一些想象和象征。道德恐慌所利用的是既存的话语结构，这一话语结构发明出一些受害者，以便为它把“邪恶”当犯罪来对待寻找理由。为了把那些并无侵害他人意图的行为如同性恋、卖淫、淫秽品或娱乐性吸毒视为犯罪，就要把它们描绘成对于健康与安全，对于妇女和儿童，对于国家安全、家庭或文明本身的威胁（多米诺理论的另一种表现形式）。于是，道德恐慌的爆发总是以寻找替罪羊的运动为其前奏的[44]。如何看待同性恋等性行为及国家对性行为的反应呢？学者指出，在人类的立法思想史上，有道德论者（moralists）和因果论者（causalists）的两种思路：对于道德论者来说，某种活动只要按传统观念看来是错误的、不道德的或者邪恶的，就有足够的理由禁止这一活动，比如同性恋活动或堕胎行为。因果论者则主张，如果对某种行为的法律禁止比起允许这种行为会造成更有害的后果，那么就应当允许这种行为，即使这种行为是错误的或不道德的。道德论者的目标在于根据道德标准奖惩当事人（如在离婚案中）；因果论者的目标则是最大限度地减少当事人所受到的伤害，无论他们的道德状况如何。显然，道德论者是支持国家对性行为进行法律包括刑法干预的。可是，在有关性的立法思想中，最为激进的是福柯关于性在任何情况下都不应当受到任何法律的制裁的观点，即“性不关法律的事”。具言之，一群成年男女出于自愿的性聚会既不伤害社会、他人，也不伤害他们自身，社会干涉这类行为的理由显得极不充分。而干涉的惟一后果是使法律变成某种“道德的工具”，从而伤害法律的形象本身，也伤害社会生活的“轻松气氛”，特别是伤害当事人的“自由权利”：难道在今天，他们还像中世纪的人那样没有处置自己身体的权利？难道作为一个成年人，他们还没有自主决定自己性行为方式的权利[45]？于是，对于性行为问题上的立法思想及福柯的主张，有学者指出，“淫乱”这样的道德术语根本不应该出现在一个法制国家的刑法之中，因为法制要健全起来，就得检讨我们的立法思想，而最重要的是从道德论改变为因果论，即以行为有关人的最大利益为立法的出发点，而不是以维护某种道德为立法的出发点。既然性不关法律的事，它属于道德的范畴或者属于人们可以自由选择的生活方式的范畴，故一些法学家建议，关于性的法律只应包括三项内容：其一是禁止暴力行为（包括采用强迫、威胁或欺诈手段的行为）；其二是禁止成年人对儿童的性剥削；其三是制止扰乱公共秩序的性行为[46]。须知，“现代化的生活和文化在很大程度上是由性的自由化推波助澜的。”[47]由上述对性问题上的立法思想与主张的态度可以看出，刑法谦抑性能够抑制或去除刑法的泛道德主义而使刑法立法体现出刑法之善，而此处的刑法之善便体现为性的权利及其所推动的社会生活和文化的进步。对人和对人的生活权利尤其是生活方式的尊重，是最大的、最普遍的应当肯定的道德，也是最大的、最普遍的善。而“给人自由是人间恩情的极致，也是道德的底线。”[48]刑法谦抑性所要抑制或去除的刑法的泛道德主义，便能够扩大这一作为另一种道德意义的最大的、最普遍的善。
　　刑法谦抑性最后便是体现刑法之美?谦虚本来是指人的一种美德，如有人说：“真正的谦虚是最崇高的美德，是美德之母。”[49]而“谦虚是美和德的堡垒。”[50]由于刑法毕竟是人为的制度即由人制定和运作的制度，故所谓刑法谦抑性实质就是刑法的制定者和运作者的谦抑性。那么，刑法谦抑性表面体现的是制度之美，而实质体现的是其制定者和运作者的人性之美和制定者与运作者的人性对民众的人性的“护佑之美”。谦虚是一种美，而谦抑更是一种低调的美，刑法谦抑性便自然溢现出一种美即刑法之美。
　　立于刑法谦抑性与刑法宽容性的关系，则刑法谦抑性对刑法真善美的体现就是刑法宽容性对刑法真善美的体现。于是，刑法宽容性的刑法真善美便幻化在刑法谦抑性的刑法真善美之中。

四、刑法宽容性在刑法真善美下的观念延伸
　　由刑法宽容性向前迈一步，便是法治温和主义这一话题，因为法治温和主义中的“法治”包含刑法法治，而法治温和主义又主要是靠刑法法治来体现的，故法治温和主义包含刑法法治温和主义，当然也包含着刑法宽容性。于是，我们从法治温和主义中便可抽取出刑法法治温和主义这个概念并将其作为一个问题予以讨论。
　　从问题的逻辑层面上，刑法法治温和主义包含着刑法立法温和主义、刑法司法温和主义和刑罚执行温和主义。但从奴隶社会至今，我们还没有完全根除刑法法治的凶猛主义传统，不仅在立法上是这样，在司法上也是这样，在刑罚执行上更是这样，秦朝的“严刑峻法”是远的例证，而“严打”则是近的例证。提出刑法法治温和主义有着怎样的针对性呢？当我们将刑法定位为“保障之法”和“后盾之法”，则刑法似乎天生地就具有残酷无情，强蛮凶猛的禀性。那么，刑法似乎天生就具有的凶蛮禀性就是刑法法治温和主义的问题针对。践行刑法法治温和主义，则在刑法立法中我们会自觉增加老年人犯罪从宽处罚、“亲亲相隐犯罪”从宽处罚等规定，我们也会更加自觉地加大在立法上限制死刑乃至最终废除死刑的发展力度；践行刑法法治温和主义，我们将在刑法司法中看到辩诉交易、刑事和解等活生生的现实；践行刑法法治温和主义，我们也将看到行刑更加人道和文明化。“温和比强暴更有希望获得成功”[51]，故刑法法治温和主义所获得的成功包括维护秩序的成功和保障人权的成功，这便是刑法法治温和主义之刑法之善所在。刑法法治温和主义之刑法之善是刑法宽容性之刑法之善的一个时代新注脚。
　　学者认为，今日西方诸国人民所享受的自由，是由一步一步地宽容而来的，并且刑罚对于思想并没有作用，因为“即使刑罚能改变人们的信仰，也不能救渡灵魂。”这说明宽容意味着刑罚乃至刑法的有所“旁落”或“式微”，并同时意味着自由或权利的增多[52]。但是，一个普遍而明显的事实是，现代科学技术给人类社会所带来的日新月异的变化正在使得“技术理性”盛行起来并大有主导社会发展之势。与此同时，作为“技术理性”的副产品，关注因技术所带来的社会风险和社会安全的“目的理性”也“成长”并“壮大”起来。而正是在“技术理性”和作为其副产品的“目的理性”之下，人已经陷入了被工具化的危险之中，这就是现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”所在。具言之，现代科学技术以一只“万能”的手影响乃至“主宰”着社会生活的各个领域，包括道德生活领域。而现代科学技术的“道德风险”和“道德缺陷”在刑法学领域的直接影响，便是具有世界影响的德国著名刑法学家路克信的目的论犯罪论体系中的“安全刑法”观念和雅各布斯纯粹规范论犯罪论体系中的“仇敌刑法”观念。可想而知，“安全刑法”和“仇敌刑法”容易走向“暴虐刑法”乃至“杀戮刑法”，其轻视和践踏人权的冲动是难以克制的，正如学者指出，“安全刑法”与“罪责刑法”相对，其目的不在于对个人的谴责而在于保证社会的安全，即“安全”才是对刑法的最高指引[53]。而“安全刑法”在雅各布斯看来仍显不够，他提出了更加极端的“仇敌刑法”，即将行为人区分为“市民”和“仇敌”，则刑法也应当区分为“市民刑法”与“仇敌刑法”。由于“仇敌”已非普通犯罪人，故不应再发动刑事诉讼程序来保证他们的诉讼权利，而直接以“战争”的形式对付即可[54]。因此，在“技术理性”盛行的当下，大力提倡刑法法治温和主义对于抵制“安全刑法”、“仇敌刑法”乃至“暴虐刑法”和“杀戮刑法”，从而保障人权，无疑有着极其重要的时代意义，而刑法法治温和主义之刑法之善，同时也是刑法宽容性之善，也将得到时代性的凸显。“唯有刚毅的人才会真正作到温和，那些貌似温柔的人，往往除了软弱以外别无他物，而且容易变得苛刻。”[55]这句话对于我们在刑法的天生禀性中领悟刑法法治温和主义不无启发：刑法法治温和主义就是刚柔并济和宽严相济。当刑法法治温和主义最终“汇入”刑法宽容性之中，则刑法法治温和主义对刑法真善美的体现就是刑法宽容性对刑法真善美的体现。刑法宽容性意味着刑法之仁，而“仁者无敌”将是对刑法宽容性体现刑法真善美的一个有力注脚。
　　古人云：“喜怒哀乐之未发，谓之中；法而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”（《中庸》）其意是说：人们喜怒哀乐的感情没有表现出来的时候，叫做“中”；表露出来以后符合自然常理、社会法度，叫做“和”。“中”是天下的根本，“和”是天下普遍遵循的原则。达到了“中和”的境界，天地便各在其位了，万物就开始生长发育了。如果说刑法的宽容性中也有“中和”的内涵或意蕴，则古人对“中和”的智慧阐发对于我们把握刑法法治温和主义及其与刑法宽容性的关系显然也有启发。
　　刑法法治温和主义在其与法律浪漫主义与法律万能主义的对立中体现着刑法真善美，从而使得刑法宽容性的刑法真善美也得到映现。有学者指出，从社会的发展与刑法自身的演进来看，刑法对诸多行为的刑罚规制越来越谨慎，尤其是涉及公民的私权利领域的问题。从这个意义上说，刑罚乃至刑法应当自觉地划地为限，对刑罚不应当管的、管的成本与负担过高过重的、管的效果不一定强于其他手段的、管的结果不能达到预期社会目标的、抑或管不住的，应当转换思路：实行非犯罪化、非刑罚化与非机构化的处理，从而让位于行政的、经济的、道德的等其他手段的调整，甚至让位于个人良心的定夺与取舍。意图将所有的社会问题均纳入刑法领域进行规制，本身就是法律浪漫主义与法律万能主义观念的体现与结果，也是社会泛道德主义与道德至上主义观念在法律领域的体现与结果。这样的立法与司法，其实际效果可想而知，而且法律浪漫主义与法律万能主义的立法与司法会因动机与目的的“纯真”与“伟大”而在实践中“不择手段”[56]。在笔者看来，“法律浪漫主义与法律万能主义”因脱离实际而令法律的出台及其运作失真，因“不择手段”而令法律的出台及其运作致恶，同时“法律浪漫主义与法律万能主义”在骨子里的“轻狂”又显现出来一种“丑陋”，故与“法律浪漫主义与法律万能主义”相对立的法治温和主义包括刑法法治温和主义便通达着法治的真善美包括刑法的真善美。但当把“温和刑法观”看成是刑法宽容性的观念延伸，则对刑法宽容性的刑法真善美的说明也便得到了延伸。
　　无论是绕道，还是延伸，在刑法真善美的视野中诠释刑法宽容性的用意在于当下与今后：无论社会转型的震荡有多剧烈，无论社会风险怎样多元，法治包括或特别是刑法法治都要保持甚或是越发宽容，因为法治越成熟，社会转型越稳当，而宽容性又是法治成熟的一个不可或缺的标志。最后要强调的是：刑法宽容性不等于无原则和无底线地毁弃秩序，亦即不等于无原则和无底线地放纵自由。

【注释】
　　[1][美]亨德里克?房龙著：《宽容》，迮卫、靳翠微译，上海三联书店1985年版，第13页。
　　[2][法]阿兰?图海纳著：《我们能够共同生存？——既彼此平等又互有差异》，狄玉明、李平沤译，商务印书馆2003年版，引言第3页。
　　[3]陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第200-201页。
　　[4]同上书，第201页。
　　[5]方泉著：《犯罪论体系的演变》，中国人民公安大学出版社2008年版，第314页。
　　[6][美]伯顿?史蒂文森主编：《世界明言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第381页。
　　[7]这里的“疑罪”是指罪之有无的“疑罪”。
　　[8]这里的“疑罪”是指在将某种行为规定为犯罪和不规定为犯罪两可之间的“疑罪”。
　　[9][美]柏顿?史蒂文森主编：《世界明言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第381页。
　　[10][美]庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第123页。
　　[11]谢泳：《从<观察>言论看四十年代大学教授的精神状态》，载《高教改革》2009年第2期，第32页。
　　[12]陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第200页。
　　[13]陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第201页。
　　[14]胡祥福、马荣春：《论刑法之真——刑法文化的第一个勾连》，载《南昌大学学报》2014年第2期，第105页。
　　[15][美]沃尔泽著：《论宽容》，袁建华译，上海人民出版社2000年版，第1-2页。
　　[16][法]孟德斯鸠著：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第83页。
　　[17]《马克思恩格斯全集（第13卷）》，人民出版社1965年版，第552页。
　　[18][法]孟德斯鸠著：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第192页。
　　[19]陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社I"9年版，第209-210页。
　　[20]吕世伦主编：《法的真善美》，法律出版社2004年版，第440页。
　　[21]郑海啸：《圣徒和人情》，载《意林（合订本）》2010年第1期，第39页。
　　[22][美]亨德里克?房龙著：《宽容》，迮卫、靳翠微译，上海三联书店1985年版，第38页。
　　[23][美]伯顿?史蒂文森主编：《世界明言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第381页。
　　[24][德]亚图?考大曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2001年版，第344页。
　　[25]方泉著：《犯罪论体系的演变》，中国人民公安大学出版社2008年版，第314页。
　　[26][美]伯顿?史蒂文森主编：《世界明言博弓阅典》，周文标等编译，辽宁人民出版社，1990年版，第381页。
　　[27][日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第33页。
　　[28][法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1994年版，第47页。
　　[29]吕世伦主编：《法的真善美》，法律出版社2004年版，第395页。
　　[30]同上书，第442页。
　　[31]同上书，第443页。
　　[32]同上。
　　[33]蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第101页。
　　[34][美]罗伊?F.鲍迈斯特尔著：《恶——在人类暴力与残酷之中》，崔洪建等译，东方出版社1998年版，第493-494页。
　　[35]蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第179页。
　　[36][奥]弗朗茨?M.乌克提茨著：《恶为什么这么吸引我们？》，万怡、王莺译，社会科学文献出版社2001年版，第33页。
　　[37]蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第180页。
　　[38]许章润著：《说法活法立法》，中国法制出版社2000年版，“序”，第6页。
　　[39]蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第180页。
　　[40]曾粵兴著：《刑法学方法的一般理论》，人民出版社2005年版，第94页。
　　[41][法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第70页。“裁定”原先被译为“制裁”（见[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1994年版，第73页）。在笔者看来，“裁定”比“制裁”较为贴切。
　　[42][英]边沁著：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第9-10页。
　　[43][美]E.博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第336页。
　　[44][美]葛尔?罗宾等著：《酷儿理论》，李银河译，文化艺术出版社2003年版，第38-41页。
　　[45]李银河著：《性的问题：福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第88-93页。
　　[46]同上书，第83-94页。
　　[47][美]理安?艾勒斯著：《神圣的欢爱——性、神话与女性肉体的政治学》，黄觉、黄棣光译，社会科学文献出版社2004年版，第4页。
　　[48]黄荣坚著：《基础刑法学（上）》，台北元照出版公司2004年版，序言。
　　[49][美]伯顿?史蒂文森主编：《世界明言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第584页。
　　[50]同上。
　　[51][美]伯顿?史蒂文森主编：《世界明言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第812页。
　　[52][英]伯里著：《思想自由史》，宋桂煌译，吉林人民出版社1999年版，第48页、第53页。
　　[53]方泉著：《犯罪论体系的演变》，中国人民公安大学出版社2008年版，第285页。
　　[54]同上书，第287页。
　　[55][美]伯顿?史蒂文森主编：《世界名言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990版，第812页。
　　[56]蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第211页。

【作者简介】扬州大学法学院教授，法学博士后；江苏省连云港市海州区人民检察院侦监科科长
【文章来源】《海峡法学》2015年第1期