为提前支取工程款而送钱，收钱人又上交的行为是否认定行贿罪

    案情

    犯罪嫌疑人陈某某，男，某建筑工程有限公司经理。

    2003年3月，陈某某经公开招投标取得某高速公路工程承建资格。工程完工后经验收合格。陈某某为使发包方尽快拨付工程款，请求在合同约定前支付，向发包方经理李某某送去人民币5万元。李某某收到5万元后，当即上交本单位纪检部门。检察机关未对李某某这5万元作受贿认定。

    对本案中陈某某的行为应如何定性，有两种分歧意见：

    第一种意见认为，陈某某的行为不构成犯罪。其理由是：陈某某向李某某行贿没有谋取不正当利益，其通过送钱的目的是让李某某提前支付合法的所得工程款。其行为虽然违反了合同约定，陈某某提前得到自己应得的工程款不属于刑法所指的不正当利益，所以不构成行贿罪。同时，陈某某向李某某行贿的人民币，检察机关并未对李某某作受贿予以认定，当然陈某某就不是行贿，不构成行贿罪。

    第二种意见认为，陈某某的行为构成行贿罪。其理由是：陈某某为获取不正当利益，向国家工作人员李某某行贿，让李某某违背合同约定，支付陈某某的工程款，应属不正当利益。陈某某的行为触犯了刑法第389条的规定，构成行贿罪。

    笔者认为：本案的争议焦点，是受贿数额不能认定时，行贿人是否构成行贿罪。虽然本案中李某某的行为未作受贿认定，但从本案实际情况来看，陈某某的行为构成行贿罪。

    首先，陈某某送钱的目的是为了提前获得工程款，虽然工程款是正当的利益，但双方有合同约定支付时间，提前支付就是违反合同约定，违反合同约定的行为就是违法行为。所以，陈某某提前支付工程款的行为应属谋取不正当利益。

    其次，陈某某的行为具备行贿罪的构成要件。本案的主体、客体无疑没有问题；主观方面，陈某某是出于故意；客观方面，陈某某实施了为谋取不正当利益而给予国家工作人员李某某人民币5万元的行为，具备行贿罪的构成要件。

    再是，受贿行为未认定并不能改变行贿性质。对于行贿与受贿，一个送与，一个收受，双方的对向行为互相依存。从行为角度看，有行贿才有受贿存在，有受贿必有行贿存在。但从构成犯罪的角度上看，二者的对合关系并不是绝对化的，一方构成犯罪，另一方是否构成犯罪要以他是否具备犯罪的构成要件为依据。出现这种情况的原因主要有以下几种：一是法律规定给付财物方不是犯罪，而收受财物方却是犯罪，我国刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”；二是行贿方数额小达不到立案标准，受贿方收受多起多人贿赂，数较大而构成受贿罪；三是行贿人犯有行贿罪而受贿人却未犯受贿罪。如受贿人因害怕而将受贿款及时如数上交。
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    综上所述，陈某某的行为应按行贿论处。

 肖中伟