被告人退缴的受贿款可否因公用而返还

　　案情：被告人吴某系国有企业从事公务人员，其利用职务之便，从2001年至2003年先后收受某个单位五笔回扣款30000元归个人所有，因其认罪态度较好，主动退缴受贿款，被一审法院判处有期徒刑。其上诉后，二审法院在审理中，认定上诉人吴某收受受贿款30000元的事实成立，但对上诉人吴某辩解的 30000元中有10000余元用于本单位公务性支出的上诉理由及辩护意见因原厂长证实予以支持，在判处相应刑罚的同时，对已经退缴的全部赃款判决表述为 “上诉人（原审被告人）吴某退回赃款人民币20000元，依法上缴国库。”案件审结以后被告人吴某书面要求一审法院返还其已经退缴的全部赃款中的 10000元。

　　意见：对被告人吴某已经退缴的受贿款因其用于公务性应否返还，有以下不同意见。

　　第一种意见认为：被告人吴某既然有10000余元用于本单位公务性支出 ，而且二审法院明确判决吴某退回赃款人民币20000元，依法上缴国库，一审法院就应当返还其已经退缴的全部赃款中的10000元。

　　第二种意见认为：一审法院、二审法院都认定30000元为受贿款，就不应当退还，其用于本单位公务性支出10000余元，应当由其原单位承担。

　　第三种意见认为：二审法院做出的关于“上诉人（原审被告人）吴某退回赃款人民币20000元，依法上缴国库”的判决错误。二审法院已经认定30000元为受贿款，表明吴某受贿的事实成立，受贿款就是赃款，对赃款任何单位和个人都无权占有，必须上缴国库。

　　结论：笔者同意第三种意见。

　　理由：一、受贿款是受贿行为的载体，客观反映了犯罪的本质，罗马帝国制定的十二铜表法，第一次以法律的形式规定什么是犯罪，“犯罪乃是危害社会的行为。” 对受贿罪我国学者一般采用社会危害性标准说，认为犯罪客体在犯罪构成要件中起决定作用的是社会危害性。其严重危害的是国家机关的正常工作秩序和国家廉政建设制度及国家工作人员职务行为的廉洁性。刑法中的犯罪客体是一种以权利义务为内容的社会关系，国家工作人员具有一定的职务，行使一定的职权，按照权利与义务对等的原则，其必须履行一定的义务。廉洁从政，奉公守法。如果反其道而行之，其行为必然侵犯的是国家廉政建设制度和其工作人员的廉洁义务：即国家工作人员廉洁奉公、不牟求私利的义务，其非法接受一定数量的财物归个人所有就表明受贿行为成立，受贿款是受贿行为的载体，“皮之不存，毛将焉附”，因此认定了受贿行为就应该惩罚；认定了受贿款30000元，就应该全部上缴国库。受贿罪的本质在于侵犯国家工作人员的廉洁义务，接受任何不当利益的行为都背离了国家工作人员职务行为的廉洁义务。本案被告人主动退缴受贿款30000元是悔罪表现，可以在量刑时作为从轻情节考虑，而不能退回受贿款10000元，否则就是对犯罪本质的嘲弄。试想一下本案被告人手持二审判决书既可以要求法院退还受贿款10000元，也可因以为本单位公务支出要求报销，会是一种什么样的后果。
#p#副标题#e#

　　二、受贿罪是以实际上获取财物为既遂成立要件的结果犯。从现实社会生活和审判实践看，在经济往来中，会出现收受回扣、手续费的问题，只要归个人所有并达到一定数额，就表明已经侵害了国家工作人员的廉洁义务，只要将侵犯该廉洁义务的行为实施完毕，并且收受行贿赃物即构成受贿罪的既遂，在犯罪构成上已经完全形成了受贿犯罪。本案被告人对于受贿事实并不否认，但却辩解有一部分受贿款被用于单位的招待费用等公务性支出，而该费用原本可以按照财务制度向单位报销的，本案被告人尚未向单位报销。其原厂长证实被告人经其同意接待外来客人的公务性支出，肯定可以报销，不能让他个人出钱。其原厂长并不知道其受贿行为，也不知道其所谓用于公务性支出的款项是受贿款。如果本案被告人告诉原厂长其收取了回扣或者手续费，并用于单位的招待费用等公务性支出，则本案被告人不构成犯罪。因此，所谓用于公务性支出，实际是一种垫付。受贿罪是以实际上获取财物为既遂成立要件的结果犯，无论行为人将赃款以何种形式用于所谓“公务”用途，都不能改变所侵犯的国家工作人员的廉洁义务的实质，不拒绝贿赂事实上就是侵犯了廉洁义务，就构成受贿罪。其受贿款不能因为用于公务性支出而改变性质，其单位也无权无偿占有和使用，必须依法收缴于国库。否则会造成司法尴尬，并损害法律的严肃性。

　　三、受贿款是赃款，对赃款任何单位和个人都无权占有，必须上缴国库。关于赃款赃物的认定和处理，国家有关机关有明确规定。财政部制定的《罚没财物和追回赃款赃物的管理办法》第一章第二条二款规定：“依法查处追回贪污盗窃行贿受贿等违法犯罪案件的财物，称追回赃款赃物”。第二章第七条三款规定：追回属于受贿、行贿的财物一律上缴国库。

　　最高人民检察院关于检察机关受理的经济案件经审（侦）查认为不构成犯罪其非法所得财物如何追缴问题的批复中指出，对于检察机关侦察终结，决定撤消案件、不起诉的案件，被告人交出或检察机关查获的被告人财物，经查明确系非法所得，人民检察院可以依法收缴。

　　以上规定明确告诉我们，受贿款就是赃款，属于受贿、行贿的赃款赃物一律上缴国库。即便是决定撤消案件、不起诉的案件被告人交出或检察机关查获的被告人财物，经查明确系非法所得，也可以依法收缴。因此，本案被告人交出的受贿款必须上缴国库，而不能退回给本案被告人。

　　巴特尔