是职务侵占？还是挪用？

　　冯某原系某股份有限公司董事、副总经理，1996年10月，该股份有限公司向内部发售职工股，每股2.5元，冯某等几个董事经董事长陶某同意，商定以他人的身份，为自己办理了本公司10万股权的股权持有证，并约定待股份转让后再将认购本金交回公司。1997年5月，董事长陶某将冯某等人共计50万股股份以转让他人的名义，按每股7元的价格从本公司汇往外地开办分公司的资金中提回350万元，将其中的125万元作为本金交回本公司，225万元当作转让盈利分给5个董事，冯某分得45万元后用于自己炒股。1999年4月，董事长陶某怕事情败露，告知冯某等人所谓盈利的真相，并要求冯某等人把盈利归还本公司，其他董事均作了归还，冯某因一时无力归还便虚开了45万元发票，经陶某签字交财务以应付查帐，后冯某外逃，2000年8月向公安机关自首并退出了45万元。在审理冯某案件时某人民法院已对董事长陶某以其行为构成挪用公款定罪判刑，因此，对冯某行为如何定性就存有意见分歧。

　　第一种意见认为冯某的行为是职务侵占，理由是：1、冯某身为股份公司董事、副总经理，在发售职工股过程中，伙同董事长陶某等人利用职务便利，非法获得本公司10万元股份并进而转让，所得盈利予以侵吞，符合职务侵占的客观要件。2、主观上有非法获取股权转让盈利侵吞本公司财产的故意，虚开发票交财务更进一步表明了其非法占有的主观目的。3、该公司另一董事通过黑市转让10万股权所得盈利的行为也被法院以职务侵占罪定罪判刑，故对冯某也应以职务侵占定罪处罚。

　　第二种意见认为冯某的行为是挪用，即挪用10万股权，价值25万元或本公司资金45万元。理由是：1、冯某未支付认购本金，利用职务便利非法获取本公司的 10万股权，后转让盈利并用于自己炒股，在客观上具有挪用的行为。2、主观上也具有挪用的故意，即通过转让10万股权获得盈利。3、某法院的生效判决已以定董事长陶某的行为构成挪用，故冯某也应以挪用论，即挪用10万股权，价值25万元。还有的认为：冯某在董事长陶某告知这45万元是本公司财产而非所谓盈利，并要求归还公司时，不但不予归还，反而虚开发票交财务以应付查帐，继续占用这45万元于自己营利活动，应以挪用45万元构成挪用资金罪论处。

　　第三种意见认为冯某的行为不构成犯罪。

　　首先不构成职务侵占罪，1、虽然冯某等人非法获得本公司10万股权，主观目的是为了侵吞转让后的盈利，客观上也实际占有了这45万元，但这与该公司另一董事同样的行为被认定为职务侵占罪是有区别的，这里必须注意的是，冯某的45万元并非真正的股权转让的盈利，而是董事长陶某以此名义将本公司的财产分给冯某等人的45万元本属公司财产，由于冯某对此并不知晓，因而缺乏定罪的主观基础。2、某人民法院的生效判决已认定董事长陶某的这一行为是挪用，并将包括冯某的45万元在内的全部挪用款予以追缴，这样对冯某再以职务侵占追究刑事责任就与法院生效判决所适用的法律相矛盾，也与其所认定的事实不符。至于其虚开发票交财务应付查帐的行为，只应视为事后是其帮助陶某掩盖挪用公款犯罪的一种手段。
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　　其次不构成挪用资金罪，1、挪用资金罪的犯罪对象是特定的，即只能是本公司、本单位的资金，类似股权这种具有财产价值的权利能否成为挪用资金罪的犯罪对象尚值得商榷。2、对于45万元资金，冯某没有挪用的主观故意，他只认为是10万股权转让后的盈利所得。3、客观上冯某也没有利用职务便利挪用资金归自己使用的行为，这45万元是董事长陶某挪用后给冯某使用的，法院的生效判决对此已作了这样的认定，在这里冯某仅是使用人，在挪用人和使用人没有主观联系的情形下，认定冯某的行为也构成挪用是不符合法律规定的。就职甲盗窃了10000元钱借给乙使用，当甲得知公安机关在侦查时，告知了这10000元是赃款并要求返还，乙无力归还或者就不想归还，这时就能认定乙构成了盗窃或者是窝赃？显然乙的行为是不能认定为犯罪的。综上所述，冯某的行为不符合犯罪的构成要件，不能以刑法对其定罪处罚。

　　笔者赞同第三种意见，但应当指出，冯某的行为是侵害本公司利益的行为，对其应按其他相关法律、法规予以处罚。

　　苏伟平