非典型性自首的认定

    [案情]

    被告人张某某，男，1961年10月5日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2002年12月30日被逮捕。

    某市人民检察院指控被告人张某某犯故意杀人罪，向某市中级人民法院提起公诉，指控中称：被告人张某某在厮打过程中，持铁管将张某宾、张某打伤后，让其妻刘某某打“110"报警，自己外出。待公安机关赶到现场时，被告人张某某回来向公安机关投案。被告人及其辩护人对犯罪事实没有异议，但辩护人提出被告人有自首情节，应对被告人从轻处罚。

    某市中级人民法院经公开审理查明：2002年12月16日晚20时许，被告人张某某在自己家北屋客厅的东里间与同村张某宾、张某一同喝酒时，因故发生争执，继而厮打，在厮打过程中，张某某先后在北屋客厅内及客厅门外，持铁管朝张某宾、张某头等部位猛击数下，将二人打倒后逃离现场。期间，被告人张某某让同居对象刘某某拨打电话报警。公安机关赶到现场后，将返回家中的张某某抓获。被害人张某经送医院抢救无效死亡，经法医鉴定，张某系因颅脑损伤合并吸入性窒息死亡；被害人张某宾之伤情构成轻伤。

    [审判]

    某市中级人民法院经审理认为，被告人张某某故意非法剥夺他人生命，致一人死亡、一人轻伤，其行为构成故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，后果特别严重，应依法严惩。对辩护人提出的被告人有投案自首的辩护意见，经查：虽然张某某案发时曾委托刘某某打电话报案，并向他人表示准备自首，但是张某某手持作案工具铁管返回作案现场后，并未主动向公安人员表示投案，当晚公安机关对其第一次讯问中，张某某也否认张某、张某宾被打伤系其所为，因此张某某的行为不构成投案。尽管张某某之后在公安侦查阶段能够坦白罪行，亦不能构成自首，对辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第232条、第57条第一款的规定判决：被告人张某某犯故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身。

    一审宣判后，被告人张某某不服，以其有投案自首情节等为由提出上诉。

    [评析]

    1.自首成立与否是刑事司法实践中经常遇到的问题之一。虽然《刑法》及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）均对自首及其构成要件作出了明定，但由于犯罪的多样性及作案后犯罪嫌疑人表现、所持态度的各异，造成实践中对非典型性自首的认定，依然存在不少盲区和错觉。
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    根据《刑法》第67条第一款的规定，成立一般自首须同时具备两个法定要件：一为犯罪以后自动投案；二为如实供述自己的罪行。《解释》第1条（一）项将“自动投案”界定为：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。同时规定“犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信投案的”、“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”。具体到本案而言，首先应当理清报警、报案与投案三者之间的区分。从一般意义而言，三者的区别首先在于实施主体的不同。通常地理解，报警与报案的实施主体可以是任何自然人，也就是说，并不局限于案件的受害人本人，而投案的主体则只能是犯罪嫌疑人本人或者其投案意思表示的代行者；其次，三者的区别还在于“双报”的报告内容只须向有关部门、组织或特定人员说明自己所感知、发现的案情即可，并不要求指向具体的犯罪嫌疑人，而投案的内涵则要求投案行为实施者的报告内容必须指向具体、明晰的犯罪行为人本人；最后，报警可以在犯罪实施前进行，也可以在实施中或实施完毕后进行，并无严格的时段限制，而报案与投案通常只能在犯罪行为实施完毕之后进行。在搞清楚报警、报案与投案三者的根本区别之后，结合《解释》对委托他人先代为投案所作的条件上的限制，不难看出，被告人张某某在与张某、张某宾厮打过程中，让其妻刘某某拨打电话报警的行为，发生在双方相互侵害过程当中，此时本案的后果尚未发生，刁；存在代为投案的前提，对刘某某受张某某之托电话报警的行为，只能作一般意义上地理解，不能认可为诉讼意义上的“投案”行为；退一步讲，即使张某某是在作案后委托其妻电话报警，也不存在代为投案的前提，因为张某某既非因病、伤自己不能实施投案行为，也非为了减轻犯罪后果而委托其妻代为投案，这从其手提作案工具到本村高某某家中这一举动本身即可得到印证。

    被告人张某某在犯罪行为实施完毕之后，手持凶器来到同村高某某家中，与高交谈十几分钟后，对高说其要自首去，遂向自己家走去。在其家中，赶到的公安人员在确认张某某系犯罪嫌疑人后，为防止出现串供的可能，遂制止张某某开口讲话，将张带回公安机关继续盘问。原判据此认定张某某见到公安人员时不曾有投案的表示，遂不能认定张自动投案。笔者认为，原审法院的这——认定值得商榷。
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    自动投案的根本效果就在于犯罪嫌疑人犯罪后不与司法机关对抗和逃匿，亦不至于隐匿于社会继续犯罪，从而有利于案件的及时侦破和审判。正是基于此一点，《解释》中规定，“经查实确已准备去投案，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”。张某某在案发后，应该说其有足够的时间、条件逃离现场而不被他人发觉，其托刘某某打电话报警后，亦应得出警方在其家中出现是必然的结论，同时张某某已有要去自首的意思表示（高某某的证言可以证实），此后，被告人返回家中，而没有选择逃匿，这种情况下，如果仅仅因为公安人员担心其串供而制止其开口说话，从而得出其不是自动投案的定论，显然有失公允，毕竟“自动投案”与“自投罗网”是有本质区别的概念。综合考量张某某此时的主观意志及其具体行为，可以认定其“确已准备去投案而被捕获”。

    2.《解释》第1条（二）项第四款规定：犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。自动投案后如实供述自己的罪行是自首的另一构成要件，也是法律对自动投案后的犯罪嫌疑人能否构成自首所设立的条件。如前所述，自动投案的目的之一既在于能够有利于案件的及时侦破和审判，同时投案后的如实供述行为也进一步反映了犯罪嫌疑人的悔罪、认罪心态，这样一种行为和心态的齐备，是法律之所以规定自首者可以从轻或减轻处罚的依据所在。司法实践中，不否认犯罪嫌疑人出于侥幸及蒙混过关等各种心理，在如实供述后又出现翻供现象，《解释》对这这一现象的解决规定为：在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首，体现了法律对犯罪分子的人文关怀，但预设的前提是“自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供”。就本案来说，被告人张某某在投案后的第一、二次讯问中，并未如实供述自己的主要犯罪事实，而是坚称张某、张某宾之伤不知由何人造成，在第三次接受讯问时方承认系其所为，此后的供述基本稳定。这种情况下，还能否认定张某某构成自首就值得研究了。我们认为，按照《解释》第1 条（二）项第四款的规定，张某某拒不承认在先，缺少如实供述后又 翻供这一基本前提，其虽在以后的侦查、审查起诉及审判过程中供述了自己的犯罪事实，也不应认定为自首，否则就与法律的规定相 抵触，也与设立自首制度的初衷相悖。那种认为自动投案后如实供述的时间段不应有任何限制，可以是在第一次讯问，也可以是在第N次，或者审查起诉时才供认的，依然应当认定为自首的观点，既经不起推敲，也难以服众。
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孟健