论法定刑结构的优化——兼评97‘刑法典的法定刑结构（上）

　　1997年3月14 日第八届全国人大第五次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法典》。新刑法典在致力于确立罪刑法定原则、严密刑事法网、严格刑事责任，完善罪刑制度，加大刑罚投入的同时，对法定罪种的法定刑结构也作了必要的调整，如进一步扩大了罚金刑的适用范围，在144个条文中规定了罚金刑， 针对不同犯罪分别规定了罚金刑并科制、选科制和单科制，摒弃了罚金刑得并科的立法方式，全部采用了必并科制。扩大了没收财产的适用范围，取消了部分死刑罪名，适当限制了一些犯罪的死刑的适用范围，调整了部分犯罪的法定刑幅度。但是，总的说来，法定刑结构的调整并不是这次刑法典修订的重点，修订刑法典时对法定刑结构问题并没有给予足够的关注，致使修订后的刑法典仍然存在着法定刑种组合关系不协调、法定刑罚幅度过大的结构性缺陷。我国刑法典仍然面临着如何进一步优化法定刑结构的艰巨任务。

　　法定刑是刑法分则条文对类型化、模式化的法定罪种所规定的刑罚规格和标准，反映犯罪与刑罚之间质的因果性联系和量的对应性关系。法定刑由对法定罪种所规定的不同刑罚种类即刑种和刑罚幅度即刑度构成。法定刑的结构就是组成法定刑的不同刑罚种类的组合关系和刑罚幅度上下限的差别关系，优化法定刑结构的主要任务就是调整刑种组合关系和法定刑罚幅度。笔者认为，优化法定刑结构，首先应当牢固地确立刑法使命观的现实化、刑罚功能观的平衡化、犯罪观的科学化和刑罚观的理性化观念，（注：参见梁根林：《刑法改革的观念定向》，载《刑事法评论》1997年第一卷，中国政法大学出版社。）贯彻确定刑罚量的谦抑性原则、罪责刑相适应原则和刑罚趋轻原则，使法定刑的设定既能满足罪刑相当的一般正义的需要，又能实现刑罚个别化的个别正义的要求，使所设定的法定刑的运作实现以最小限度的投入获得最大限度的产出的刑罚效益目标。以此为基础，优化法定刑结构的总的要求和目标应当是：法定刑种的组合样式，应能使不同刑种实现功能互补和功能替代，形成最佳的综合效应；法定刑罚幅度的设置，在纵向层面上应能符合罪刑法定原则刑之法定化、明确化要求，而具有合理的宽窄跨度，在横向层面（即罪与罪之间的刑罚幅度）上应能符合衡平和协调的原则，而具有等差性和可成比例性。

　　一、法定刑种组合关系的优化

　　（一）财产刑与自由刑、死刑的组合关系的优化

　　财产刑与自由刑、死刑的组合关系包括罚金刑与自由刑的组合关系以及没收财产刑与自由刑、死刑的组合关系。因此，财产刑与自由刑、死刑组合关系的优化包括罚金刑与自由刑组合关系的优化以及没收财产刑与自由刑、死刑的组合关系的优化两大方面。

　　经过新刑法典的全面修订，我国刑法已经基本上扭转了79‘刑法典对于贪利性犯罪不注重并科罚金却相对比较重视附加没收财产的结构性失衡现象，大大扩展了罚金刑的适用范围，对绝大多数贪利性犯罪规定了剥夺自由刑与罚金刑必并科制，旨在综合发挥自由刑和罚金刑的功能，实现最佳的刑罚效益。这符合罚金刑与自由刑功能互补的原则，方向无疑是正确的。但是，应当注意的是，在科处自由刑的同时并科财产刑，只是为了实现不同刑种的功能互补，发挥并科刑的综合效益。在决定罚金刑与自由刑并科时，不能仅仅考虑作为主刑的自由刑是否与罪行的社会危害程度相适应，而应当综合考虑罚金刑与自由刑并科后的刑罚强度与罪行的危害程度是否相适应。否则，罚金刑就成了可有可无、无关痛痒的东西了。这一点似乎尚未引起人们充分注意。对同样性质、同样危害程度和同样情节的犯罪，如果过去的刑法规定仅判处5 年以下有期徒刑或拘役（而不并处罚金）是符合罪刑相当原则的，而现在我们为了提高刑罚的综合效应，在仍然对该罪科处5 年以下有期徒刑或拘役的同时，又规定并处若干数额的罚金，那么，则很难认为对该犯罪的罚金刑和自由刑的并科与该犯罪的社会危害性是完全适当的。因为，在判处自由刑的同时并科罚金刑比之仅判处自由刑实际上加重了对犯罪分子的刑罚强度。在其他条件不变的前提下，为了实现自由刑与罚金刑并科与罪行的社会危害性的均衡或相当，并科罚金刑时就应当适当调整自由刑的幅度。自由刑与罚金刑的并科既不意味着允许对犯罪分子实行双重惩罚，也不认可对犯罪分子科处超过其社会危害程度的过量刑罚。在自由刑与财产刑并科的情况下，仍然应当坚持和贯彻罪责刑相当原则。只有这样，才能将罚金刑与自由刑的功能有机地结合起来，实现两者的功能互补，发挥两者的综合效应。为了单纯追求并科的综合效应而突破罪责刑相适应这一原则的限制，规定与罪行危害程度和罪犯个人罪责程度不相适应的加重了的并科刑，只能招致事与愿违的结果。

　　经过十几年的立法探索，我国立法者对罚金刑与自由刑并科对于贪利性犯罪特别是比较严重的贪利性犯罪所可能发挥的综合效应已有体认，并在新刑法典中得到充分反映。但是，迄今为止，立法者似乎对罚金刑于自由刑的替代功能尚未予以足够重视。在当今世界各国刑法改革运动中，罚金刑的适用范围的扩大与其替代自由刑的功能具有直接的关系。短期自由刑惩罚和矫正效果不佳而极易导致罪犯恶习相互传染，是各国刑罚运行过程中普遍面临的一个世界性难题。罚金则被认为是替代短期自由刑的一个理想的刑罚方法。《德国刑法典》第47条则专门规定科处短期自由刑仅属例外情况、罚金刑为短期自由刑的替代刑。相对于罚金刑与自由刑并科的功能互补作用，德国刑法典似乎更为重视罚金刑于短期自由刑的功能替代作用。在《德国刑法典》中，罚金刑不仅可以和自由刑并科适用于严重贪利性犯罪，而且可以作为一种替代短期自由刑的轻刑广泛适用于一般的贪利性犯罪、非贪利性故意犯罪和过失犯罪。这种趋势并非德国等西方资本主义国家所独有，即使在前苏联、东欧社会主义国家刑法典也普遍呈现相同的趋势。

　　修订后的刑法典对部分贪利性犯罪也规定可以并科罚金或选科罚金，甚至对个别犯罪规定了单纯的选科罚金刑，说明立法者对少数贪利性犯罪并不排斥单科罚金刑，并不完全否定罚金刑于短期自由刑的功能替代作用。但透过对新刑法典刑罚结构的分析，不难发现，立法者对罚金刑的功能替代作用的态度比较暖昧。对少数法定刑在3年或3年以下有期徒刑、拘役或者管制的贪利性犯罪，甚至个别法定刑为5 年以下有期徒刑、拘役或者管制的贪利性犯罪，罚金刑可以替代短期自由刑而适用，而对绝大多数法定刑在3年以下有期徒刑、 拘役或管制的轻微非贪利性故意犯罪和过失犯罪，则没有规定单科罚金刑。之所以出现这种前后不协调的现象，与立法者观念深处对罚金刑的性质和功能替代作用认识不足不无关系。

　　笔者认为，在当代刑法中，罚金刑与自由刑并科的功能互补作用和罚金刑替代自由刑的功能替代作用应当得到同样的重视。功能互补可以在发挥罚金刑的经济制裁作用的同时，间接提高自由刑的惩戒效果，从而加强刑罚的综合效应，而功能替代则可以减轻或避免自由刑特别是短期自由刑的负面影响，两者的正确运用都有利于最佳地发挥我国以自由刑为中心的刑罚结构的功能。因此，如果说通过罚金刑与自由刑的并科，实现对严重贪利性犯罪的功能互补是适当的和有益的，那么，通过规定自由刑与罚金刑选科，实现对轻微贪利性犯罪、非贪利性故意犯罪和过失犯罪的功能替代同样具有正当性和必要性。笔者认为，原则上，对法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制的贪利性犯罪、 非贪利性故意犯罪和过失犯罪，除少数具有强烈的伦理可谴责性、主观恶性比较大的犯罪外，都可以规定罚金为选科刑。为了实现罪刑相当和刑罚个别化，笔者并且认为，对法定自由刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制的， 原则上只能规定选科罚金刑；对法定自由刑为3 年以上有期徒刑的贪利性犯罪，原则上只能规定并科罚金刑，不得同时规定可以选科罚金刑。这样，就可以避免前者并科时的刑罚过量，防止后者选科时的刑罚不足。

　　没收财产是没收犯罪分子个人所有的财产的一部或全部，强制无偿地收归国有的一种刑罚方法。没收财产是最古老的刑罚方法之一，罗马法就规定犯罪人被判处放逐后，应当没收其财产。我国周代称没收财产为籍没，籍没的对象除犯罪人的财产外，甚至还包括犯罪人的家属。以后历代刑律都有此规定。资产阶级革命夺取政权后，在私有财产神圣不可侵犯、责任主义、罪刑法定原则、禁止残酷、苛厉的刑罚等信念的支配下，许多资本主义国家废除了没收财产刑（一般没收），仅规定了与犯罪相关的特定物（违禁物、供犯罪所用或供犯罪预备之物、犯罪的非法所得）的没收制度即特别没收制度。有的国家虽然保留了一般没收制度，但将其严格控制在极小的范围内。《美国法典》第18篇第3554节仅允许法院对《美国法典》第1962节《犯有组织犯罪侵犯合法组织法》（注：关于该法内容，可以参见储槐植主编《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》（北京大学出版社1994年版）中“《美国联邦法典》第十八篇：犯罪和刑事诉讼之第1961节至1968节”）规定的有组织敲诈勒索犯罪行为（racketeering activity）和1970 年《毒品滥用综合预防与控制法》第二、三篇规定的毒品犯罪，科处没收财产，对其它经济犯罪则不允许科处没收财产刑。

　　我国刑法规定了作为一般没收的没收财产刑，同时又规定了作为非刑罚处理方法的没收处分制度。修订后的刑法典在48个条文中规定了近70个可以并处没收财产的罪名，其适用范围与死刑的适用范围大体相当。如此大范围的规定没收财产刑显然也是当今各国刑事立法所罕见的。我国刑法学者对刑法广泛规定死刑罪名给予了较多关注，而迄今为止对刑法上规定如此众多的没收财产刑虽有人提出非议，但未引起足够的重视。（注：阮齐林《论财产刑的立法完善》（《中国法学》1997年第1 期）一文，注意到了我国刑法中没收财产刑适用范围过于宽泛的问题，并明确提出了严格限制没收财产刑的主张。）我们认为，在已经规定了与犯罪关联物的没收处分制度的情况下，没收财产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。没收财产实际上是对宪法保障的公民私有财产权的一种剥夺，它堵塞了犯罪分子的生活后路，不利于犯罪分子的教育和改造；在其适用时，没收财产一般没有数量限制，具有不平等性，并且可能殃及与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。贝卡里亚就曾经说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”（注：〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第53页。）此论虽有危言耸听之虞，但确实道出了没收财产刑潜在的非正义性，对此不可不察，用之不可不慎。因此，没收财产刑只能作为国家维护自身安全和社会安宁、打击敌对势力和特别严重的犯罪行为的一种特殊手段而谨慎使用，而不宜作为一般性的惩治贪利性犯罪的经济制裁手段。对一般贪利性犯罪适用罚金刑就足以从经济上给予足够制裁，完全没有必要另外适用没收财产刑。具体而言，我们主张，没收财产刑只能适用于那些严重危害国家安全的犯罪、危害社会安全的有组织犯罪、毒品犯罪以及其他应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的严重贪利性犯罪，原则上对法定刑为10年以下有期徒刑的一般贪利性犯罪不宜适用没收财产刑。在并科没收财产刑与死刑或自由刑时，也应当对并科的立法方式作区别处理，对主刑为10年以上有期徒刑的，原则上应当采用得并科制，由法官根据案件和被告人的具体情况裁量决定是否并科没收财产；只是对主刑为无期徒刑或死刑的，才能规定必并科制，对犯罪分子一律并科没收财产刑。

　　（二）资格刑与其他刑种组合关系的优化

　　笔者认为，我国刑法规定的资格刑过于单一，不能适应与犯罪作斗争的实际需要。因此，有必要完善我国刑法规定的资格刑制度，将现行刑法规定的剥夺政治权利分解为剥夺选举权与被选举权、禁止担任公职、禁止从事特定职业或活动。同时针对单位犯罪的特点规定解散犯罪法人、禁止犯罪法人从事特定义务两种特殊的资格刑。然后再根据这些资格刑的具体特点分别决定和其他刑种如何进行组合。

　　其中，剥夺选举权和被选举权、禁止担任公职，作为附加刑原则上应当只适用于实施危害国家安全犯罪行为的犯罪分子、实施了故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序应当判处10年以上有期徒刑的犯罪分子以及被判处死刑缓期执行和无期徒刑的犯罪分子。对被判处死刑立即执行的犯罪分子没有必要再并科资格刑。此外，对于滥用选举权和被选举权的犯罪、利用担任国家机关职务、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务实施的职务犯罪，不论其主刑是何种刑罚，也可以规定并科或单科剥夺选举权与被选举权、禁止担任公职。这样，可以充分发挥并科资格刑的综合效应，防止犯罪分子继续利用所享有的选举权与被选举权或所担任的公职实施犯罪。

　　禁止从事特定职业或活动，是指禁止犯罪分子继续从事与其犯罪有关的特定职业或业务活动。作为一种具有强烈保安处分性质的资格刑，禁止从事特定职业或活动并不限于和某个特定刑种组合，而主要应当根据犯罪行为的性质和特点确定其适用范围和适用方式。凡实施了与其从事的职业活动或业务活动有关的犯罪，原则上都可以判处禁止从事特定职业或活动。但在具体确定这种资格刑的适用方式时，笔者以为，对于法定最高刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金的， 原则上可以将禁止从事特定职业或活动规定为这些轻刑的选科刑；对于法定最低刑为3年以上有期徒刑的，一般可以规定并科禁止从事特定职业或活动。 这样，禁止从事特定职业或活动对于轻微犯罪可以发挥短期自由刑的替代刑作用，既能避免短期自由刑的弊端，又能有效地发挥惩罚和预防犯罪的功能；对于严重犯罪则可以发挥并科刑的功能互补作用，在对犯罪分子进行适当惩罚的同时，剥夺或消灭其继续实施犯罪的条件和机会。

　　解散犯罪法人和禁止犯罪法人从事特定业务活动，是针对现行刑法仅对法人犯罪判处罚金往往打击力度不够而专门设计的适用于法人犯罪的两种资格刑。前者相当于对犯罪法人判处死刑，是适用于犯罪法人的最严厉的刑罚方法。根据刑罚谦抑原则和国家刑罚权受制约原则，解散犯罪法人应当是对实施了性质、情节或危害结果特别严重的犯罪的法人或非法人组织最后适用的刑罚方法，其适用范围应当受到严格控制。后者也是一种比较严厉的刑罚方法，专门适用于利用非法手段实施某种业务活动或者利用所合法从事的某种业务活动实施其他犯罪行为的法人或非法人组织。这两种资格刑可以作为主刑分别与罚金刑并科，也可以作为主刑与罚金刑选科。一般情况下，对情节轻微、危害不大的法人犯罪，可以考虑单处罚金；对利用从事特定业务的方便条件实施犯罪，情节恶劣或者危害严重的法人犯罪，可以并科罚金与禁止从事特定业务；对犯罪情节极其恶劣、危害后果特别严重的法人犯罪，则应当在判处罚金的同时，并科解散犯罪法人。这样，将对犯罪的法人进行有效地惩罚与对作为自然人的法人代表或直接责任人员的有效惩罚有机地结合起来，才能够保证对法人犯罪产生应有的威慑和遏制效应。

　　二、法定刑罚幅度的优化

　　法定刑罚幅度的优化，是法定刑结构改革的核心所在。优化法定刑罚幅度的目标在于根据罪刑法定原则的刑之法定化、明确化的要求，确定宽窄适度的刑罚幅度，同时使罪与罪的刑罚幅度在横向上保持衡平和协调，具有等差性和可成比例性。

　　（一）罪种法定刑罚幅度设置的依据和方法

　　1 设置罪种法定刑罚幅度的一般依据

　　“刑罚幅度是国家刑罚目的的凝聚态，是罪刑适应原则的数量化。”（注：储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，《法学研究》第19卷第1期。 ）这一论断实际上道出了设置罪种法定刑罚幅度的罪责刑相适应原则和刑罚目的导向的一般依据。修订后的刑法典第5 条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定所确立的罪（犯罪）责（刑事责任）刑（刑罚）相适应原则，是设置合理的罪种法定刑罚幅度的基本标准。刑责相适应原则是对传统的罪刑相当原则的继承和扬弃，它是罪刑相当和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当强调法定刑的设置符合一般正义，刑罚个别化强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定刑罚幅度与犯罪的社会危害性的跨度相均衡，刑罚个别化要求刑罚与犯罪分子的人身危险性相适应。只有同时考虑罪刑相当与刑罚个别化的需要，将犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准，才能设置出符合罪责刑相适应原则的具有正当的道义和伦理基础的合理的法定刑罚幅度。片面强调社会危害性或人身危险性的某一方面，并以此为依据设定刑罚幅度，就会出现法定刑罚幅度违背犯罪的本质和严重程度而忽高忽低、宽窄失度的现象。

　　合理的罪种法定刑罚幅度，不仅应当符合刑责相适应原则而具有道义公正的基础，而且应当符合刑罚目的观念而具有刑事政策上的必要性。刑事政策是刑法的灵魂，而刑罚目的观念则左右刑事政策的走向。按照通说，我国刑罚的目的是特殊预防和一般预防。刑罚的一般预防目的寓于特殊预防之中。实现特殊预防的关键是消除犯罪分子的人身危险性，实现一般预防的关键在于发挥刑罚的威慑效应，其必要条件则是刑罚轻重与罪行危害程度相当。因此，设置法定刑罚幅度的目的观念导向与刑事责任基础具有内在的契合性。严格根据这两个依据设置法定刑罚幅度，将会大大减少我国刑法中法定刑罚幅度过大的条文的比例。

　　2.设置罪种法定刑罚幅度的立法方法

　　在根据刑责相适应原则和刑罚目的观念设置罪种的法定刑罚幅度的时候，还存在一个常常被人忽视的立法方法问题，即是根据罪种的特例特征还是根据罪种的典型特征决定法定刑上限和下限。任何罪种的性质、特征和危害程度都不可能千篇一律，必有常态和非常态之分。常态即一般情况下表现出来的典型特征，非常态即个别情况下表现出来的特殊例外。以发生概率极小的特例作为判断罪行的社会危害程度、决定预防犯罪需要的法定刑上限和下限的依据，虽然在个案中也符合罪责刑相适应原则和实现刑罚目的的需要，但特例立法必然会提高法定刑的上限，带动整个刑罚幅度上涨和趋重，导致多数普通案件的行为人负担超过其罪责的过量刑罚，从而造成个案中合理而多数罪案不合理的情况。因此，特例立法是以个别正义牺牲一般正义。典型立法则正好与此相反，它舍弃了罪种在个别情况下的特殊性，以最具有代表性、典型性和一般性的案例作为判断犯罪的社会危害性、决定惩罚和预防犯罪所需要的法定刑上限和下限的依据。典型立法虽然也会出现个别情况下的处理不公（主要是轻纵犯罪），但能够实现对多数罪案的公正和有效的处理，满足一般正义的要求，并且有利于控制法定刑的上限和下限，减少刑罚幅度跨度过大的现象。从立法方法论上讲，特例立法违反了法律作为普遍的、明确的规范的本质，具有为个别事件作个别调整的性质；从立法效果上讲，特例立法是因小失大、不讲效益的立法方法。而典型立法则符合法律的普遍性的本质。法律的普遍性，“首先指法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。换言之，法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整，而不作个别的调整；……其次指法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关的事件，而是一般的人和事件。”（注：徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第134—135页。）我们在论述刑罚圈的范围时经主张不具常态性和普遍性的行为应当慎重纳入刑罚圈，基于同样的原理，将犯罪行为的常态特征而不是非常态特征作为确定法定刑上限和下限的依据，也是刑法作为法律规范的普遍性本质的要求。从立法效果上讲，典型立法方法是为追求大效益而付出小代价，符合刑罚经济原则。权衡得失，典型立法方法显然优于特例立法方法。（注：参见储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，《法学研究》第19卷第1期。《刑法修订与刑事政策》，《中外法学》，1997年第1期。）摒弃特例立法思路，坚持典型立法方法，显然是科学的刑事立法的应有的选择。这样，将设置罪种法定刑罚幅度的刑责相适应原则和刑罚目的观念导向的一般标准与典型立法的一般方法有机地结合起来，就能够从根本上控制和减少我国刑法中罪种法定刑罚幅度过大的现象，使罪种法定刑罚幅度趋向宽窄适度。

　　储槐植 梁根林