2015年司法考试行政法复习：行政法的法律渊源

行政法法律渊源，是关于行政法律规范表现形式的制度。它的重要作用是确定法律表现形式和各种表现形式之间的效力等级关系。行政法法律渊源涉及行政机关活动合法性的依据，对于实现行政法治有重要意义。早期的行政法理论和实践曾经将法律渊源限于非常狭窄的范围内，当代行政法的理论和实践则持相对开放的立场。在法律渊源制度上，主要有成文法和不成文法之分。成文法主要是指国家机关根据立法权限和立法程序制定发布的规范性法律文件，不成文法主要是指惯例、判例和理论学说等。成文法的优点是明确清晰，易于了解和执行；局限性是易于僵化呆板，难以适应经常变化的社会现实。我国行政法法律渊源实行成文法制度，行政机关的惯例、法院的司法判例以及学者的理论学说尚不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。

我国行政法的成文法法律渊源的种类，根据法律文件的制定机关和等级效力具体如下：

1、宪法。

宪法中关于国家机构的任务和原则，关于行政机关与其他国家机关的相互关系，关于行政机关组织和活动的规定，都属于行政法的法律渊源。由于宪法是国家根本法，所以宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力。

2、法律。

指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律。法律中关于行政组织、行政管理活动和对行政机关监督的规范，属于行政法的渊源。法律是我国行政法的主要法律渊源，它可以根据宪法对各种国家行政事务作出规定，它的适用范围大、效力等级高。

3、行政法规。

指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。行政法规可以根据宪法和法律的规定对国家行政事务作出规定。在效力等级和规定范围上，行政法规仅次于法律。

4、地方性法规。

指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。确定地方性法规的规定范围准则有二：一是与上位规范的不抵触原则，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；二是制定依据上的“需要”原则，即可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。在等级效力上，地方性法规低于宪法、法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。

5、民族自治条例和单行条例。

指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。它们可以在一定范围内对民族自治地方的行政事务作出规定。在规定范围和等级效力上有两方面内容：一是可以将当地民族的政治、经济和文化的特点作为制定依据；二是依据当地民族的特点依法对法律和行政法规的规定作出变通规定。在地域效力上，民族自治条例和单行条例的效力范围仅限于民族自治地方的行政区域以内。

6、行政规章。

分为国务院部门规章和地方政府规章。它们可以在一定范围内对行政事务作出规定。

部门规章，是国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上，部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。在效力方面，等级效力低于法律和行政法规；地域效力可以及于全国。

地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上有两个方面：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地域效力限于本行政区域。

7、国际条约和协定。

中国参加的国际条约和国际协定，如果规定了中国行政机关的权利义务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要根据实际内容进行确定。根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和中国“入世”文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。

8、法律解释。

法律解释，是指法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确法律依据的情形，由法定机关根据法定程序对法律作出的解释。法律解释有相应的法律效力，是行政法的法律渊源之一。关于法律解释的立法主要有两个：目前一个是2000年公布的立法法，另一个是1981年全国人大常委会公布的《关于加强法律解释工作的决定》。