此案应如何定性

    一、简要案情

    犯罪嫌疑人，刘某，男，22岁，工人，于夏末的一天与同事张某住进一铁路公寓。第三天是中秋节，下午六时二人买酒在房间内同饮，酒快喝完时张某接到同学的电话，说在楼下等他，张对刘简单交待一句后，穿着拖鞋匆匆出门。此时，刘某已醉躺在床上，不久又到厕所呕吐，回房间时看见该楼层女服务员董某在值班室，便进入室内说要打电话，由于神志不清，电话一直未打通，董见他神情不对，便劝其先回房间。晚八点多钟，董某接到总台电话，说有三名女客人马上要住进该楼层××号房间，董便取了钥匙去给客人开门，路过刘某的房间门口时，被刘一把拉进房间，刘锁上门说“听说你们这里的女服务员都接客”董某听后边骂他，边挣脱，刘某一把将董按在床上，欲与董亲吻，被董某用手挡开，刘掀起董的连衣裙抠摸董的阴部，董大声呼救，刘某便打其耳光，威胁说“不要喊，越喊就越打你”董不再敢喊叫，刘某说“你自己脱衣服”（刘未脱衣服，半躺在床上），董佯装答应，乘刘不备，打开房门，正欲跑出去，被刘抓住长发，又对其进行欧打，此时，该楼层的数名客人赶来制止，刘某这才松开手。整个过程有十几分钟。

    法庭上，刘某辩称“只想占她的便宜，不可能和她发生性关系，因为我的同事随时就回来，被他看见不好”。

    二、分析意见

    对以上案件的定性有二种意见：

    第一种意见认为，应定为强奸罪（未遂），案中刘某的主观故意是要董某陪其睡觉，睡觉就是想和董发生性关系，又令其脱衣服，未实施强奸是由于意志以外的原因所致，也就是董乘机逃跑和来人的制止而未得逞，其主观故意和客观表现符合强奸罪（未遂）的犯罪要件。

    第二种意见认为，应定为强制猥亵妇女罪，强制是指刘某对董使用暴力、威胁、殴打的行为，侵害了董某的人格和名誉权；猥亵是刘某对董有抠摸行为，当房门已打开，有许多人都赶来时，刘某仍抱住董不放，在此时刘某已不可能对董进行强奸。因此，其主观故意与客观表现符合强制猥亵妇女罪。

    三、评析意见

    笔者同意第二种意见。强制猥亵罪是新《刑法》规定的新罪名，它是从旧《刑法》的流氓罪中分离出来的。其立法精神是根据罪行法定原则，取消了一些“大口袋”罪名，使执法者有法可依，有法必依。因此根据流氓罪侵害的客体——公民人身权利，它包括人格权、名誉权，对于聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女等流氓罪的客观表现的不同，规定了不同的罪名。
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    虽然强奸罪（未遂）与强制猥亵妇女罪的客观表现有相同之处，即均有暴力、胁迫或者其他方法，所侵害的同类客体是妇女的人身权利，但是，强奸罪侵害的是同类客体中的性权利；强制猥亵妇女罪侵害的是同类客体中的人格权、名誉权。因此，它们的主要区别在于：一是目的不同。前者以具有强行奸淫妇女为目的；后者以猥亵、侮辱为目的：二是客观行为不同。前者表现为强行与妇女发生性交的行为；后者表现为强制猥亵、侮辱妇女的行为。两方面表现一致，就不难分清罪名。

    在本案中，关于刘某的主观故意是否有奸淫目的，只是一种心理活动，但是必须要有客观行为来予以印证，也就是说，主观故意与客观行为相一致。司法实践中，对强奸罪有“插入说”“接触说”，刘某的客观行为不符合这一表现。刘某在与董单独在一起的十几分钟内，刘某只是对董实施抠摸、搂抱、亲吻等，当令董脱衣服时，他自己并未脱衣服，未有侵害董某的性的权利的表现，当董打开门有许多人围观时，刘仍搂抱着董某，是一种公然侵害他人人格、名誉的行为，不能认为是由于意志以外的原因，才使被害人的性权利未受到侵害，即强奸意图未得逞。

    四、处理结果

    法院开庭审理后，以强制猥亵妇女罪判处被告人刘某有期徒刑一年。