在聚众斗殴中一人或数人的行为直接致人重伤、死亡其余人应否

    一、主要案情

    被告人余新兵，男，23岁，无业。

    1999年10月9日，被告人余新兵伙同刘某、尹某某、郑某某、周某某（后四人均另案处理）乘坐出租车与曾有过节的孟某某、张某某、李某某等人相遇，双方持刀斗殴，在斗殴中，刘某、尹某某对孟某某连砍数刀，致孟某某头部及两上肢受伤，经法医鉴定为重伤。

    我院以余新兵涉嫌聚众斗殴罪提起公诉，法院以故意伤害罪判处其有期徒刑4年。

    二、争议问题

    聚众斗殴，致人重伤、死亡的，是仅将直接实施伤害、杀害行为的行为人以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，还是将全体行为人均以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚？

    三、评析意见

    本案在处理中，存在两种分歧意见：

    第一种意见认为，本案系一起聚众斗殴犯罪，根据刑法第292条的规定，对被告人余新兵、郑某某、周某某应以（持械）聚众斗殴罪定罪处罚，被告人刘某、尹某某直接将孟某某砍成重伤，二人的行为属转化犯，根据刑法第292条第2款关于“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”的规定，对二人应以故意伤害罪定罪处罚。

    第二种意见认为，本案发生了致人重伤的后果，所有被告人的行为对重伤的结果都具有原因力，根据主客观相一致的原则，对上述所有被告人均应以故意伤害罪定罪处罚。

    司法实践中，由于对上述问题认识不一，导致执法各异。我们认为，在聚众斗殴的场合，如果发生了重伤、死亡的后果，对所有积极参加聚众斗殴的行为人，均应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，不能因为重伤、死亡结果是明确的某一个人或者某几个人造成的，而对他们定故意伤害罪或者故意杀人罪，其余的人仍以聚众斗殴罪定罪处罚。主要理由是：

    1.这种处理符合共同犯罪理论。根据刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪，在主观方面，必须要有共同的犯罪故意。即二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害结果的希望或者放任的心理状态。共同犯罪的故意内容不同于单独犯罪的故意内容，一是在认识因素上，共同犯罪人不仅认识到自己在故意实施犯罪，而且还认识到有其他犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪，二是意志因素上，共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。共同犯罪在客观方面，必须要有共同犯罪行为，是指各共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节。各个共同犯罪人的行为和所发生的犯罪结果之间，都具有因果关系，这些共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因。正是基于以上特征，从主客观相一致的角度出发，在刑事责任的承担方面，共同犯罪不同于单独犯罪的最大之处在于其刑事责任的承担也是共同的，即每一个人不仅要对自己的行为所造成的危害结果负责，还应对其他共同犯罪人的犯罪行为所造成的危害结果负责。换句话说，共同犯罪中，每一个共同犯罪人在刑事责任的承担上都是对全部共同犯罪人的全部行为所造成的危害结果负责。
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    在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，行为人对共同的斗殴行为所可能造成的危害后果都有所预见，但都不加制止，而是听之任之，任其自然发展，即主观上对危害结果的发生都采取了放任的态度；客观上各个共同犯罪人都实施了共同的殴打他人行为，在共同犯罪人之间已经构成共同犯罪。虽然最后发生的重伤、死亡结果可能与某一个或者某几个人的行为之间构成密切的因果关系，但是并不能说重伤、死亡的结果与其他共同犯罪人无关，只是他们对危害结果的发生所起的作用较小而已。因此，在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，是整体行为而不是部分行为的性质发生了转化，所有的共同犯罪人都应对重伤、死亡结果负责。即全案转化认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。但在量刑时，应考虑各行为人对造成重伤、死亡的原因力的大小，区别对待。

    需要进一步研讨的是，如果在聚众斗殴中，既造成了重伤的后果，又造成了死亡的后果，又该如何处理呢？我们认为，这种情况是行为人出于聚众斗殴的概括故意，重伤、死亡的后果均在其预料之中，是在一个故意支配下实施的不同程度的加害行为，应采取重度行为吸收轻度行为的原则，只认定为故意杀人罪一罪，而不能以故意杀人罪和故意伤害罪并罚。

    2.这种处理还便于司法操作。如果按照有人提出的在聚众斗殴致人重伤、死亡的场合，应由直接致人重伤、死亡的行为人承担故意伤害罪或者故意杀人罪的罪责，那么，在难以查明致人重伤、死亡直接责任人的情况下，将会出现无人对重伤、死亡的结果承担责任的局面，而这又显然是与罪刑相适应原则相矛盾的。我们认为，在这种情况下，所有有证据证明参与了直接加害行为的人应共同对重伤、死亡后果负责，但在量刑时，应根据各行为人实施的不同行为分别酌情从轻判刑。这是刑事司法中不得已而作的一种推定责任。外国有的刑法对此有规定。如日本刑法第207条规定：“二人以上实施暴行伤害他人的，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断。”韩国刑法第263条规定：“因数个独立行为竞合发生伤害结果而无法判明孰为死伤原因的，以共同正犯处罚。”这些立法例值得借鉴。

    根据上述分析，具体到本案，虽然重伤的后果是刘某、尹某某直接造成的，但被告人余新兵、郑某某、周某某等人也参与了斗殴，对该重伤后果具有概括性故意，因此，对本案的所有被告人均应以故意伤害罪定罪处罚。
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