村官职务犯罪刑法规制的基本原则

【内容提要】村官贪腐问题严重侵蚀着我国农村基层政权的根基。为应对社会风险，有必要进一步加强对此类犯罪的法律控制。在村官职务犯罪立法中，应坚决贯彻和执行积极干预和协调性原则，以应对社会风险，发挥刑法的整体调控功能。
【关键词】村官职务犯罪 刑法抗制 积极干预 协调性

　　在当前我国社会主义新农村建设进程中，村官贪腐是一个不容忽视的问题。目前我国村官职务犯罪有增无减，涉案金额愈发攀高，严重侵蚀着我国农村基层政权的根基，影响了农村稳定和干群关系。为应对日益严重的村官职务犯罪，有必要进一步加强对此类犯罪的法律控制。总的思考是，村官职务犯罪立法应着眼当前的社会现实，坚决贯彻风险刑法的观念，不断强化和突出刑事立法的积极干预和协调性原则。

一、积极干预原则
　　在社会转型时期，如何界定刑法介入社会生活的广度和深度是一个两难的问题，存在着最低限度干预和积极干预两种不同的模式选择。
　　模式之一就是最低限度干预，亦即国家刑罚权的行使应限于必要的干预。只有当构成社会赖以生存的基本价值和最基本秩序受到不可容忍的侵犯和否定，且没有其他有效的方法和手段予以保护时，刑法才应作为最后的手段进行干预，当其它方法与手段足以解决时，刑法就不应干预，同时，必要也意味着当较轻的刑罚足以预防与抗制犯罪时，刑法就不应当规定过量刑罚，即刑罚规定的量以足以预防和抗制犯罪为必要，而且也应以预防犯罪和抗制犯罪为限度。⑴德国刑法学家耶施克、日本学者西原春夫、我国学者陈兴良等都是这一观点的倡导者和支持者。⑵这种模式下的刑事立法，突出保障公民个体权利，注重其他法律手段在社会生活中的调控作用，强调刑法对社会生活的最低限度干预，要求合理地划定犯罪圈、刑罚圈，从而使刑法对社会生活的干预界定在维护公共安全秩序所绝对必需的限制之内。
　　另一种模式就是刑法的积极干预，就是在坚持必要性原则的基础上，刑法积极主动、全面深入地介入社会生活，扩大犯罪圈，严密刑事法网，确立以刑法为主的司法控制格局。这里所说的必要性，实质就是最低限度干预，即是说，即使是持积极干预的观点，也是承认必要性原则是刑法抗制的基础和根据的。只有当适度干预无效时，刑法才能发挥最后法的作用，对破坏社会秩序的行为进行干预。这一模式下的刑事立法和司法，侧重于发挥刑法的社会功能，强调刑法在调控社会生活中的作用，以及刑法对社会利益和社会生活的全面干预，使得刑法广泛地涉足公民个人的生活领域。
　　以上两种选择模式，实质上是两种不同的犯罪观的现实外化，体现出立法者不同的价值追求。笔者认为，在风险农村的社会背景下，面对日益严重的村官职务犯罪，刑法立法不能沿着非罪化、轻刑化的方向作单轨运行，积极干预应当成为刑事政策的当然内容，构成村官职务犯罪立法的基本原则。其理由如下。
　　（一）由乡村治理的法律制度决定，刑法立法必须对农村公共权力予以最大限度的保障
　　乡村公共治理是我国政治体系中最基础的一环，在推进社会主义新农村建设方面有着不可替代的重要地位和作用。乡村公共治理的基点和核心是村民自治。离开村民自治，乡村公共治理就是一个空壳。实现村民自治，就是要保障《宪法》、《村民委员会组织法》所赋予村民、村民会议和村民委员会的基本权力得到贯彻和落实，为此必须给予强有力的法律保障和法律救济。但由于目前我国乡村公共治理架构上的缺憾，乡村治理出现了许多问题，如村治矛盾、乡政村治异化、村庄“两委”关系难以协调等。各乡村治理主体都从各自角度对法律作出了不同的解读，有的解读甚至是违背法律的原意和精神的，这使得公共权力的运行产生了诸多矛盾和摩擦，一定程度上影响了乡村治理的效果和进程。乡村公共治理的无序必然会造成农村公共权力运行的失范，给村官利用职务之便进行权力寻租提供了巨大空间。尽管《宪法》、《村民委员会组织法》对村民委员会的性质、组成和任务作出了原则规定，《农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）》也针对村党组织领导班子成员和村民委员会成员规定了22项禁止性行为，试图以此构建起村官廉洁履职的保障体系，进而实现村民自治和农村基层民主。但在诸多法律调控手段中，刑法作为最后调控手段是其他一些法律无法所替代的。正如卢梭所言：“刑法从根本上来说，与其说是特别法，还不如说是其他法律的制裁力量。”⑶事实上，刑法出于保障村官廉洁履职以及村民自治的目的，已经介入了乡村公共治理的规范控制，如刑法专门为村官量身设置了贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，以及职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪，等等一些罪名。然而，必须看到，现有刑法立法对村官编织的犯罪圈是不够的。如对村委会贿选，刑法未作犯罪化处理；对村官以明显不合理价格处理集体财产，刑法亦未跟进；对村官协助人民政府从事行政管理工作中的严重渎职行为，刑法依然无动于衷。维护农民权益，完善乡村公共治理，确保农村公共服务供给的有效性，应是刑法作为保障法的基本价值取向，也是刑法贯彻其必要性原则的体现。刑事立法积极介入乡村公共治理是保障农村公共权力正常运行的需要。
　　（二）由村官职务犯罪的现实状况决定，刑法必须对日益严重的村官腐败问题予以积极回应
　　犯罪行为的发生率及其总量，是刑法积极干预政策运用的主要依据。当前村官腐败问题凸显，“小官巨腐”问题严重。人们的不安全感与日俱增，中国农村的风险社会正在逐步形成。风险社会为我们认识和理解刑法的积极干预提供了全新视角，也为反思传统刑法提供了重要的理论支撑。为了应对日益严重的村官贪腐风险，消除人们内心的不安全感，刑法应当给予积极的回应，并作出适当的调整，尽量将刑法的防线向前推进，扩大刑法的防守范围，加大刑法的介入度、惩治力度，以弥补民商法与经济法规范及行政法规范在调控功能上的不足和责任追究上的力不从心，发挥刑法在维护社会安全秩序方面的作用。
　　或言，刑法划定的犯罪圈和刑罚圈过宽，会导致“刑事法规的肥大症”或“无可忍受的刑法上的通货膨胀”。确实，刑事立法的必要性要求，唯有在以民商法与经济法规范及行政法上的措施，无法发生其维护经济生活的安全与秩序时，方把在经济生活领域中具有社会可贵性的行为，认定为具有“应刑罚性”，而赋予刑罚的法律效果。⑷但事实就是如此，虽然经过多次查处和打击，村官职务犯罪不仅未见衰减，相反还有愈演愈烈之势。这说明，现有法律规范和社会调控措施对村官职务犯罪已经失灵，或者成效不明显。如果现行法律调控不相应加以调整，可以预见，未来很长一段时期这种状况不会有实质性的改变。这时，刑法是该静静旁观还是积极介入？如是旁观，前提是民诉的成熟和行政责任的完善，但民诉的成熟不可预期，而行政责任的性质和职能所决定的，它也不可能替代刑法履行最后的保障功能。因此，在其他调控手段不起作用的情况下，刑法应当俯下身子，及时跟进，向前延伸，切实承担起本应由其他法律规范承担但又无法承担的保障功能。这反映了人们惩治此类犯罪的迫切愿望和对农村社会安全感的强烈需求，是一种合乎逻辑的选择。一味墨守成规强调刑法的谦抑性，恰恰反映出刑法规范的冷漠和坦然，是对村官职务犯罪的放纵。
　　（三）强化刑法的干预力度，既有历史的经验可循，也符合世界打击职务犯罪的潮流
　　从我国历代贪污贿赂立法上考察，我国并没有刻意划分贪污贿赂人员的身份，只要是利用职务牟取个人利益的，就可以贪污贿赂罪追究。因此，强化刑法对村官贪腐行为的规制并不会因此戴上历史的镣铐。
　　此外，从世界许多国家和地区的实践来看，对公职人员的职务行为的广泛犯罪化，强化刑法的干预力度，已成为世界发达国家的一个有益经验和共识。从各国立法例看，大都没有采用我国纯正意义上的“国家工作人员”概念，如俄罗斯、意大利、德国、日本等国的刑法，一般是先确定公务员为这类犯罪主体的核心概念，再明确界定“公职人员”或“公务人员”的范围。我国香港的立法体例也大抵如此。在香港《防止贿赂条例》第9条“代理人之贪污交易”规定中，将贿赂定义中的主体资格从政府部门扩展到私营机构中的非公务人员。这样规定，使得主体概念的界定标准清晰，实践的可操作性增强，有利于网罗和打击各种主体的职务犯罪。这表明，即使已具有成熟的公共治理经验和制度，但刑法并没有谦抑到无动于衷的境地。只要是利用职务牟取个人利益的，不论公职人员还是非公职人员，刑法都可以积极予以规制。
　　反观我国大陆，我国刑法以一个“国家工作人员”的概念统领贪污贿赂等职务犯罪规定，但由于该概念的外延过于宽泛，不能准确反映国家工作人员应具备的特征，容易导致理论上的困惑，加大实务操作的难度。事实上我国在贪污贿赂罪的主体身份认定上，刑法一直在“身份论”和“公务论”两种不同的价值观念上摇摆不定，尽管在1997年刑法修订后，又通过刑法解释的形式对准国家工作人员的一些特别主体做了具体规定，但争议和分歧并未就此休止，一定程度上影响了对此类犯罪的查处。在农村公共治理中贯彻积极干预的刑法原则，最大限度发挥刑法的惩罚和制裁功能，进一步遏制和威慑日益严重的村官职务犯罪，无疑是一种现实的选择。在这方面，世界发达国家和地区的经验值得我们借鉴。
　　（四）预防犯罪、减少犯罪是刑法积极介入的法理依据
　　探求刑法积极干预的法理根据还得从刑罚的目的上追溯。目的法学派的创始人耶林非常强调法律的目的，他认为，法律的核心是目的，法律是国家机关有意识有目的的制定的。刑罚的本质是报应，报应是通过刑罚的痛苦性和与罪刑的对称性得以实现的。刑罚的目的是由它的本质属性决定的，适用刑罚不能违背刑罚的本质。刑罚作为犯罪的直接法律后果，其报应价值要求刑罚轻重以犯罪的恶害程度为依据。纯粹的报应主义因脱离刑罚目的的限制，不可能实现刑罚的理想效果。当然，刑罚的目的不只是消极地受刑罚的本质属性所左右，在一定程度上它可以反作用于刑罚的本质。
　　我国设定刑罚的目的是什么？是通过对犯罪的惩罚来均衡犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责，以实现预防犯罪、减少犯罪的目的以及社会正义的要求。刑法积极介入村官职务犯罪，可最大限度预防和减少村官职务犯罪，进而实现司法公正。刑罚追求的这种目的正是刑法积极干预的理论根基。刑罚的这种本质和功能是与生俱来的，只有最大限度发挥刑法的惩戒功能，始终保持对犯罪足够的惩罚性与威慑性，刑罚的目的才有可能实现。如基于村官职务犯罪日益严重的社会现实而考虑增设新的罪名，扩大犯罪圈，使刑罚的属性发生一定的变化。又如基于刑罚目的的考虑而对村官职务犯罪增设新刑种，使刑罚不仅具有惩罚性，而且具有教育性。

二、协调性原则
　　恩格斯曾经说过：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表现。”⑸在完善村官职务犯罪刑法抗制过程中，除坚持积极干预的刑法原则外，还应贯彻和执行协调性原则，尽力避免刑法规范之间的语义重复、结构失调以及前后矛盾等不合理的现象，不断廓清刑法典内外部之间不协调的问题。
　　村官职务犯罪立法强调贯彻协调性原则是有着深厚的法理基础和现实考量的。就法理而言，系统性是贯彻协调性原则的法理依据。按照系统论的观点，刑事法律规范是一个独立的系统，系统内的各个部分之间相互联系、始终一贯、秩序井然，构成了一个不可分割的整体。刑法作为我国社会主义法律体系中的一个重要部门法，在社会主义新农村建设中具有十分重要的保障作用。但刑法保障功能的发挥依赖于刑法内部的整体协调。为此，村官职务犯罪立法应体现相同的立法宗旨和价值追求，形成合力，更好地发挥保障人权和惩治犯罪的作用。而刑法的系统性必然延伸到刑法的协调性，只有刑法的整体结构统一和谐，才能最大限度地发挥其功能，达到“整体大于部分之和”的效果。“协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。刑事立法要发挥打击犯罪、促进生产和保护人民的整体效应，就必须强调协调发展。”⑹在当前农村经济形势复杂多变、社会转型尚未完成时期，如果听任刑法立法内在矛盾无限的滋生和发展，不能形成和谐一致的规范体系，势必弱化刑法的整体调整功能，影响对村官职务犯罪的打击效果。从现实方面考量，我国目前在村官职务犯罪立法方面，主要采用“大一统”加“依附型”的立法模式，除刑法典和刑罚修正案外，其他法律、行政法规以及大量的立法解释、司法解释都对村官职务犯罪作出规定，只不过内容有所差异。不同的立法、释法主体出于不同的利益考量，所做的立法、释法活动必然会带上浓厚的部门烙印，由此造成立法、释法之间的差异和矛盾，以及刑事立法与社会发展失谐，这其中，既存在刑法规范内部之间的失谐，主要是刑法修正案、刑法解释与刑法典彼此之间的冲突，还存在刑法规范外部之间的失谐，即刑法与其他法律规范及社会变迁之间的冲突。完备的法律体系需要协调一致的刑事法律规范。如果不能很好抑制各种立法、释法主体的造法冲动，平衡各种不同利益主体之间的利益关系，消除刑法规范内部的对立与矛盾，将无法为人们提供一个确定性的指引和明晰的行为范式。正如著名刑法学者贺卫方教授指出：“相互冲突的法律会给社会带来矛盾的信息和冲突的价值，从而使法治的理想只能引出社会混乱的结局。……法律知识以及法律职业之所以能够成为塑造和调整社会关系的独立的力量，在很大程度上……是因为法律知识本身构成一种自恰的体系，因为这种自恰，它能够产生与一般社会生活之间的紧张关系，从而营造出法治以及宪政得以立足并进而成为社会所不可或缺的调节器。”⑺
　　在村官职务犯罪立法中贯彻协调性原则，就是要在内容上坚持“四不”原则、在形式上坚持“三要”原则，⑻以此构筑一个相对完善的自洽体系。这个自洽体系既有刑法内部的自洽，又有刑法外部的自洽。
　　（一）刑法内部的自洽
　　刑法内部的自洽，是指刑事法律规范体系内在逻辑严密一致，内容上统一和谐，罪刑关系上协调一致，如刑法总论与分论之间，犯罪论与刑罚论之间，相关刑法规范之间，从形式到内容，必须保持协调一致，不得矛盾和冲突，这是协调性原则的核心和根本。
　　刑法内部的自洽，首先要保证刑法修正案与刑法典之间的协调。刑法修正案与刑法典之间是一种条文对应、内容可替代的关系，而不是一种主从关系、上下位阶的关系。我国至今已颁布了8个刑法修正案，其中涉及村官职务犯罪的主要是《刑法修正案（六）》有关“非国家工作人员受贿罪”主体范围扩大的规定，两者的协调主要就是要保持《刑法修正案（六）》与刑法典在内容上的协调一致。其次是刑法解释与刑法典、刑法修正案之间的协调。国家最高立法机关、最高司法机关先后颁布了多个立法解释和司法解释，其中有些解释与刑法典的规定是存在冲突的，如《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》有关“其他依照法律从事公务的人员”范围界定与刑法典相比有所突破，又如《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》有关渎职罪主体规定与刑法典、刑法修正案存在矛盾和冲突，需要努力做到刑法解释与刑法典、刑法修正案所设置的相应的罪刑关系协调一致，相得益彰。此外，刑法内部的协调还要求刑法总论与刑法分论之间的协调，主要是刑法有关村官职务犯罪规定，如刑法分则第163条规定的非国家工作人员受贿罪；第271条职务侵占罪、第272条挪用资金罪、第273条挪用特定款物罪、第382条贪污罪、第385条受贿罪、第384条挪用公款罪，在内容上须与刑法总则第3、4、5条刑法基本原则、第13条犯罪概念、第91条公共财产概念和范围、第93条国家工作人员概念和范围等和谐共鸣、发生共振。此外，罪刑之间、刑刑之间的协调一致亦是刑法内部协调的题中之义，贝卡里亚曾经形象地描述：“立法者象一位灵巧的建筑师，他的责任就在于纠正有害的偏重方面，使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致。”在村官职务犯罪相关规范中，应当根据犯罪的不同性质、不同危害程度而规定与其性质、危害程度相适应的法定刑，同时平衡协调贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪与挪用资金罪、挪用特定款物罪之间的法定刑，不能出现刑罚不足或刑罚过剩的情况，这是罪责刑相适应原则的基本要求，也是刑法规范内部协调一致的基本要求。至于单行刑法与刑法典的协调问题，由于刑法修订至今全国人民代表大会常务委员会颁布的仅有一个单行刑法内容与村官职务犯罪无关，故不存在协调一致的要求。
　　（二）刑法外部的自洽
　　刑法外部的自洽，是指刑法与其他法律规范如宪法、法律、行政法规、地方性法规和行政规章之间要协调一致，不得相冲突。此外，刑法立法还要适应社会发展，增强协调性。
　　首先，村官职务犯罪立法须与宪法协调一致。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。我国《宪法》和《立法法》明确要求“维护法制的统一”，而具体到村官职务犯罪立法上，“维护法制的统一”的言下之意，就是该类犯罪立法必须以宪法所确立的法治原则、法治精神为制定依据，并以宪法所保护的法益为刑法保护的法益。不违背宪法的原则和精神是协调性的最低要求。
　　其次，村官职务犯罪立法须与其他法律规范包括法律、行政法规、地方性法规和行政规章等协调一致。刑法作为最后法，是其他法律规范施行的重要保障力量，因而刑事立法需与其他法律规范衔接一致，方能最大限度发挥其保障功能。但从我国目前的刑事立法、司法实践来看，村官职务犯罪立法与其他法律规范的不协调所产生的问题已经表现得相当明显。我国现有涉农法律规范都有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定或作出类似的提示，如《土地管理法》第79条：“侵占、挪用被征收土地单位的征地补偿费用和其他有关费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”《农村土地承包法》第59条：“违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损害的，应当承担损害赔偿等责任。”但遗憾的是，有时刑法立法竟然没有与之相对应的条款，一定程度上影响了刑法的保障功能的发挥。因此，加强村官职务犯罪刑法抗制，确保刑法立法与《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等涉农法律规范的协调十分重要。当然，在村官职务犯罪立法贯彻协调性原则，并不是一味犯罪化，扩大犯罪圈，刑法立法必须清晰罪与非罪之间的边界，不能将本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为犯罪而由刑法处理，也不能把本应由刑法处理的犯罪行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理。
　　最后，村官职务犯罪立法必须及时因应农村社会改革发展，增强协调性。目前，中国农村经济社会处在一个由封闭走向开放的重大转型期，社会群体面临重构、利益主体渐趋多元化，伴随着这种重构、失范所带来的是农村社会风险的增大，其中突出表现的就是村官职务犯罪现象层出不穷。尽管方方面面做了不少努力，但总体而言司法遏制力度较弱，犯罪成本较低，刑罚惩罚风险较小，无法对该类犯罪产生足够的威慑。社会发展必然对经济刑法的发展轨迹产生深远的影响。在新的时期，村官职务犯罪立法必须有所调整以适应社会发展，必须将刑法的保护前置，有效降低刑罚的起刑点，以确保法治安全。因此要加强立法预测，建立经济活动异常动向的反馈机制，以便刑法立法作出及时修正和补充。

【注释与参考文献】
　　⑴参见蔡道通：“论刑法的最低限度干预原则”，载《淮阴师专学报》1997年第2期。
　　⑵德国刑法学家耶施克认为，刑事政策必须要求立法者为了避免不必要地将某些行为列为犯罪，同时为了在一般人思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共安全秩序所必需的最低范围之内。日本学者西原春夫指出，刑法所保护的刺益是以个人利益为出发点和归宿的，也即可以最终还原为个人利益。如果刑法牺牲了个人利益而保护那些不可能还原为个人利益的国家和社会利益，则是完全错误的，人们完全可以抵抗这种法律，而不应受到制裁。我国学者陈兴良也认为，只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗制犯罪的情况下，才能用刑法加以抗制。正是在这个意义上，刑法与众不同体现出其谦抑性，这就是其补充性，刑法的补充性并不是指在抗制犯罪上居于次要地位，而是指相对于侵权行为与行政处罚法而言，刑法是抗制犯罪的最后手段。
　　⑶参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1962年版，第162页。
　　⑷参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年修订第3版，第102页。
　　⑸《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第867页。
　　⑹游伟：《刑事立法与司法适用》，上海教育出版社1996年版，第68页。
　　⑺参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第296页。
　　⑻有学者认为，贯彻协调性原则，需要判断其在内容上是否坚守“不遗漏、不重复、不矛盾、不否定”的“四不”原则和在形式上是否坚守“刑法用语要一致、顺序位置要合理、形式要统一”的“三要”原则。参见曹玉玉：“刑法修改过程中的协调性问题分析”，载《广东法学》2013年第2期。

【作者简介】海南政法职业学院院长，法学硕士
【文章来源】《法律适用》2015年第7期