论刑法上裁判规范与行为规范的分离

【内容提要】行为规范以一般公众为约束对象，用以指引公民行动；裁判规范以司法人员为约束对象，目的是指导司法人员的裁判活动。虽然以法官为规范对象的刑法典（裁判规范）显然隐含了立法机关对行为人的行为所持的特定否定评价，这一点是得到公认的，但是仅仅因为二者之间有这种暗含的关系，就将刑法作为裁判规范的一面和作为行为规范的一面不加区分地混合在一起的做法，给刑法理论带来了一系列问题。裁判规范与行为规范的分离之所以在大陆法系被学界长期忽视，有其深刻的原因。声音的“部分”隔离，使得裁判规范与行为规范的分离在理论上和实践上都具有可能性。裁判规范与行为规范的分离可以应用到刑法中，解决我国刑法理论和刑事司法实践中的疑难问题，尤其是，有利于深化司法体制改革。
【关键词】裁判规范，行为规范，分离，应用

　　 目次 　　
　　一、问题产生的始末
　　二、二重性视角下的刑法规范
　　三、裁判规范与行为规范分离的可能性
　　四、裁判规范与行为规范分离的应用
　　五、结论

一、问题产生的始末
　　一般认为，根据规范对象的不同，法律规范可以划分为行为规范（或行为规则）和裁判规范（或裁判规则）：行为规范以一般公众为约束对象，用以指引公民行动；裁判规范以司法人员为约束对象，目的是指导司法人员的裁判活动。虽然裁判规范与行为规范的划分标准在理论上并不统一，但是关于裁判规范与行为规范的分离却不是一个晚近才提出的概念。并且，除刑法外，其他的规范法学学科（例如民法）也在讨论裁判规范与行为规范的相互关系问题，在分类上可能比刑法更加细致。[1]
　　裁判规范与行为规范的区分，可以追溯至罗马法时期。根据学者米尔·柯丹（Meir Dan-Cohen）教授的考察[2]，学者戴维·道贝（D. Daube）教授早在1954年就在其《罗马立法的形式》一书中指出，“有一段时期，塔木德法就认为圣经对于每一种犯罪都采取了两种不同的规定，一种是禁止规定；另一种就是规定刑罚的规定。”[3]
　　现代法学上关于行为规范和裁判规范的区分应追溯到英国学者边沁（J. Bentham）的《道德与立法原理》一书。边沁认为，裁判规范是被用来设立犯罪的，而行为规范则是用来为触犯这项犯罪的行为人实施处罚的，二者是不同的规范。二者所规范的行为不同，所适用的对象也不同。例如，任何人不得盗窃，法官将任何实施了盗窃行为的人判处绞刑。但边沁同时认为，裁判规范与行为规范尽管在内容上互不包含，但在适用规范的时候，我们告诉法官，按照法律规定将所有犯盗窃罪的人处以绞刑，尽管这一规范并不直接适用于公众，但通常会以无形的方式警戒公众“不得盗窃”，效果跟直接告诉公众“不得盗窃”的规范效果一样。[4]
　　我们可以根据边沁的理论总结出裁判规范与行为规范的关系：指导法官裁判的规范（裁判规范）中必然暗含了规范公众的规范（行为规范）。正是认为二者之间具有这种暗含关系的观点，非常自然地导致了一个被学界广泛接受的结论：原则上，一套规范就足以同时承担起指导法官审判和规范公众行动这两项职能。这种简单化的立场又可以分为两派：一是认为法律规范主要是裁判规范，行为规范仅仅是法律规范的暗含效果；二是持相反的立场，认为法律规范主要是被法院适用或强制执行的行为规范。奥地利学者凯尔森（Hans Kelsen）是第一派中著名的支持者，他试图推翻裁判规范与行为规范的区分，认为所有的法律规范都是裁判规范。而英国学者哈特（H. L. A. Hart）对此立场进行了批评，认为这种观点模糊了法律作为社会控制手段的独立性格。[5]
　　具体到刑法学领域，关于裁判规范与行为规范关系的争论可以追溯到20世纪80年代。首先，学者米尔·柯丹于1984年基于“声音隔离”（ Acoustic Separation）的思想实验，提出了裁判规范与行为规范的分离在法律上和现实上的可能性，并且将二者的分离具体应用到刑法之中，更好地解决了正当化事由、受胁迫犯罪、不知法律不免责等法理难题。“声音隔离”是指假设将世界上的人分为两组，即一般公众和裁判人员，一般公众实施各种行为，而裁判人员对一般公众的行为做出判决。再进一步假设：两组人身处不同的相互隔离的密室。现在，将法律规范视为面向两组人的一套规范指引，我们会发现，在这样的场域，同一法律规范必然包含两组不同的指引信息，一是指向一般公众的行为规范，二是指向裁判人员的裁判规范。同理，这同一套规范也将在分离状态下，为了达到各自的指引目的而具有不同的内容。在现实世界中，对于同一套法律规范，我们也可以将其区分为指导一般公众的行为规范和指引裁判人员的裁判规范。[6]我们既可以在刑法上利用这两种规范相分离的模式，解决刑法上困扰人们已久的法理难题，也可以在具体犯罪的定义上规定更加严厉的行为规范，而在裁判规范上并不一定将这些行为都入罪。
　　美国学者保罗·罗宾逊（Paul H. Robinson）教授继续讨论这个话题，并将这个问题的讨论推向深入。他论证了裁判规范与行为规范的分离在现行刑法理论中的表现，并且基于二者的区分，指出了当今刑法体系将二者混同所产生的问题，大胆地提出了将裁判规范和行为规范在立法技术上进行分离的设想，主张根据不同的立法原理形成单独的行为规范法典和裁判规范法典，并进行刑事诉讼法上关于举证责任等相关的配套改革。[7]然而，保罗·罗宾逊教授和米尔·柯丹教授所谓的裁判规范与行为规范分离的路径并不一致。保罗·罗宾逊教授的目的在于尽量简化行为规范，使其简短、明确，更有利于公民遵守；裁判规范则包含更多的要素详细划定不法的类型和程度，并配备与之相适应的刑罚。米尔·柯丹教授认为应将二者分离的宗旨是：裁判规范与行为规范的分离可以被有意或无意地用作一种策略，借此扩大刑罚的强制效果。
　　当然也有学者对米尔·柯丹教授的观点提出了批评。例如，澳大利亚学者依安·雷德-埃利奥特（Ian Leader-Elliott）认为米尔·柯丹教授的思想是有害的，“虽然米尔·柯丹的诚意毋庸置疑，但其文章不禁让人疑问：怎么能继续为如此不平等的刑事司法寻找理论依据？”关于“声音隔离”的思想实验，依安教授认为，“思想实验的结局就是在政治需要和道德之间做出了理论上的妥协。”[8]至于裁判规范的模糊性，依安教授的观点是：“在有些场合，行为规范和裁判规范同样模糊；在有些场合，裁判规范反而是清晰的，因为裁判的法律效果必须清楚地传达给犯罪人及其辩护人。策略化的沟通也要在清晰和模糊之间—视情形而定—进行转换。”[9]在依安教授的批评中，有一些思想对于我们认识裁判规范和行为规范的关系是有益的。例如，在裁判规范缺乏明确的定罪标准的案件中，行为规范也同样具有模糊性。
　　行为规范和裁判规范的分离问题重新激发了英美法系刑法学者的热情。2008年，所有英语世界的刑法学者都被邀请到专门开通的学术网站上匿名张贴他们认为最值得公开讨论的文章、专著或者任何章节。112篇议题被作者本人但更多地是被其他学者选中并张贴出来，吸引至少三到四位学者撰写评论意见的议题作者被邀请张贴一篇介绍该议题的“核心短文”（不超过5000字），然后由其他学者对这篇短文进行评论（不超过8000字）。米尔·柯丹教授的《裁判规范和行为规范：刑法上的声音隔离》一文被本杰明·卡多佐法学院的凯龙·惠更斯（Kyron Huigens）教授张贴出来，一举成为最热门的讨论问题。经过一年的讨论，该文和评论意见于2009年被发表在集结成册的《刑法的争点》（ Criminal Law Conversations）一书中[10），吸引着学者们的持续关注。此讨论的焦点在于：第一，刑法规范是否确实可以分为行为规范和裁判规范两种，二者的区分标准何在？米尔·柯丹教授需要更加细致地说明二者的区分标准。[11]第二，是否存在两种裁判规范，一种是裁判者用来为行为人排除犯罪的事由，另一种则是限制裁判者的裁判权的规范，以使得社会公众确认裁判者本身也受法律的限制。[12]第三，行为规范和裁判规范的逻辑关系与其各自的内容无关，二者的关系只是意味着：如果一个裁判规范被认为是一项刑法规范，那么，其中必然的预设前提就是这一规范违反了一个行为规范。[13]
　　对刑法规范的分析，我们一般采取的是行为规范与裁判规范相区分的二元论模式。但在二元论的模式下，裁判规范与行为规范是统一的、结合的一套规范？还是区分的、分离的两套规范？从理论上的“应然”状态看，裁判规范与行为规范之间不应该存在冲突或分离；但从实践中的“实然”状态看，裁判规范与行为规范之间又确实存在着冲突或分离的现象。因此，我们所能够肯定的，也只是在通常情况下，行为规范和裁判规范是一致的，但是这种一致并非永远如此或全部如此。米尔·柯丹教授指出：“我们必须注意到两点：第一，裁判规范与行为规范的一致性，即便在二者取得了一致的场合，也并非是逻辑上的当然一致，而是规范上的一致；第二，尽管在多数案件中，二者的一致能够成立，但二者并非在所有的案件中都是一致的。”[14]我国学者陈兴良教授也注意到：“我们通常说，刑法是行为规范与裁判规范的统一，但这里的统一并非同一。我们可以说，凡行为规范都是裁判规范，反之则不然。换言之，存在着并非行为规范的裁判规范。”[15]
　　本文认为，鉴于裁判规范与行为规范之间存在着这种“统一”但并非“同一”的关系，理论上不应该忽视二者的区别，而是应该正视二者的分离并利用二者的分离来解决理论上的疑难问题。

二、二重性视角下的刑法规范
　　大陆法系虽然承认行为规范与裁判规范的区分，却认为法规范具有双重属性。在德国，对法规范（Rechtssaetze , Rechtsnormen）是决定规范（相当于行为规范）还是评价规范（相当于裁判规范），或两者兼而有之的问题，存在两种不同的态度：一种观点认为，测量行为违法性的法规范只是评价规范；相反的观点认为，由于法律应当在社会中发挥作用，其作为行为规范的功能具有首要意义，同时，法还具有对行为人的行为进行事后评价的任务，因此也是评价规范。通说认为，相反的观点有其优势，“法规范具有双重特征：作为命令它是决定规范，作为对行为进行法律评价的标准，它是评价规范。”[16]日本通说也认为，刑法的规范是裁判规范（Entscheidungsnorm） ,同时也是强制规范（Zwangsnorm）。行为规范是裁判规范的前提，不应该认为行为规范是与刑罚规范不同的规范，而必须认为它是内在于刑罚规范本身的禁止规范（Verbotsnorm）或者命令规范（Gebotsnorm），因为诸如处罚杀了人的人的刑罚规范脱离了禁止杀人或者命令不杀人的规范是不可能存在的。[17]我国学者也主张刑法规范的二重性说。“刑法规范的二重性，是指刑法规范既是面向裁判者的裁判规范，又是面向一般人的行为规范，即刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范，刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式；作为行为规范，刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式。这就是刑法规范的二重性。”[18]
　　正是因为大陆法系的学者们一般都认为刑法规范具有双重属性，加之在法典国家，无论是裁判规范还是行为规范，均由同一套法典用语表达出来，两套规范犹如一个硬币的两面，看似不同，实为一体。所以，裁判规范与行为规范的分离在大陆法系成了一个被学界长期忽视的问题。而裁判规范与行为规范的二重性视角之所以形成，有其深刻的原因。
　　（一）立法上的原因
　　从立法上看，虽然行为规范和裁判规范具有不同的理论根据，在规范对象（一般人 vs 法官）、规制功能（指引行动 vs 指导裁判）和规范内容的解释立场（事前 vs 事后）上都存在着差别，但各国的刑事立法都没有将行为规范和裁判规范作为两套规则分开规定（虽然保罗·罗宾逊教授提出了这样的立法设想，但是至今还没有看到这样的立法实践）。在绝大多数情况下，裁判规范和行为规范的内容是一致的，立法上如果分别规定两套规则，反而会增加执法和守法的成本。因此，各国刑事立法都用一套规范来发挥两种功能。
　　但是，这种做法又导致以下问题：一方面，在立法上，一个刑法规范的条文同时杂糅了两种规范的要求。有时，有的条文在规定上用语专业、内容复杂、包含整体评价要素，需要裁判衡量的内容较多，一般公众难以用来指引行动（例如，情节严重、情节恶劣等要素的规定）；有时，有的条文在规定上用语简单、通俗、没有包含价值评价要素，适于作为行为规范，但不利于刑法作为裁判规范发挥作用（例如，《刑法》第264条规定的“入户”和“扒窃”属于一般用语，在裁判规范上有时难以确定其具体的含义）。另一方面，正因为在表述上使用同一套规范的条文，所以在实然层面，我们可能会认为裁判规范与行为规范之间不应该存在任何矛盾与冲突。但是，裁判规范与行为规范必然会发生矛盾与冲突。例如，在认识错误的场合，行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，这表面上违反了《刑法》第236条第2款规定的裁判规范，但对于刑法规范的这种违反与行为人对行为规范的遵守无关。又如，法律规范存在着规定不明确之处（超法规的违法阻却事由、作为义务来源等），此时，刑法作为行为规范的作用无从发挥；在一般人对规范的认识和法官对规范的理解不一致时，是站在事后裁判的立场还是站在行为时的立场，得出的结论也截然不同。因此，如果不正视裁判规范与行为规范的分离，就会在司法实践中回避裁判规范与行为规范的冲突，要求司法判决顺应民意，从而认为法官应按照社会一般人的立场判案，这必然有损于刑事正义。
　　（二）分类标准上的原因
　　裁判规范与行为规范的区分缺乏明确的标准，这是导致二重性视角成为理论通说的主要原因。在一部刑法典中，究竟哪些规范只是行为规范，哪些规范只是裁判规范，哪些规范既是裁判规范又是行为规范？由于区分标准不明，理论上无法对此做出明确的区分。
　　米尔·柯丹教授认为，任何一条法律规范都可能是一条行为规范，或是一条裁判规范，或者二者兼顾。要区分一条规范究竟是何性质，并确定它所规范的对象是一般人还是法官，“我们必须将这条规范置于声音隔离这一想象的空间，然后决定—这条法律规范所依据的政策考虑是什么—在声音隔离的空间内，这条规范是为了指引一般公众的行动还是指导法官裁判，还是二者兼顾。”[19]从思想试验的角度来看，“声音隔离”使得刑法规范的二重性得以分离，似乎可以明确区分裁判规范与行为规范的不同属性。但不得不承认，这样的区分标准缺乏明确性，甚至可以说没有标准，即便“声音隔离”的思想实验能够成立，不同的人也会对同一条规范性质的认识发生分歧。例如，凯龙·惠更斯教授就认为米尔·柯丹教授运用被胁迫犯罪说明他的理论是错误的。“从观念上看，胁迫绝不可能是一条行为规范。胁迫永远是一条裁判规范—是一种事后的、价值上的评判，尽管行为人已经实施了犯罪行为，但对其进行处罚并不正当。”[20]一般而言，行为规范要求我们不得实施犯罪行为，但在我们受到胁迫时，根本无法遵守这样的行为规范，或者说，即便遵守这样的行为规范也并无意义，所以，我们的行为是否违反了法规范只能在事后交给法官裁判。正是因为存在着分类上的困难，将刑法规范视为具有双重属性似乎成了不证自明的选择。
　　（三）犯罪论体系上的原因
　　自学者宾丁（K. Binding）创立规范论以来，有关刑法体系的争论就不曾中断。我国关于犯罪论体系的争论焦点在于：是继续维持按照传统方式构建起来的平面的四要件体系，还是应该采取按照构成要件、违法性和有责性构建起来的递进式的三阶层或者是两阶层来构建犯罪体系？本文认为，我国的犯罪论体系之所以存在这样的争论，在很大程度上是因为：传统的刑法学理论将刑法规范视为裁判规范与行为规范的绝对统一，在二重性的视角下完全忽视了裁判规范与行为规范之间存在的冲突和抵牾；而现在主张递进式的犯罪构成体系的学者，则看到了在裁判规范与行为规范的关系上，还存在着刑法规范首先是裁判规范还是行为规范、主要是裁判规范还是行为规范这层需要区分的关系。传统的犯罪论体系存在的问题如下：
　　第一，将（刑事）违法性等同于犯罪，使得行为规范等同于裁判规范。在传统的四要件体系中，未齐备四个要件的行为不具有（刑事）违法性；具备四个要件的行为则具有（刑事）违法性，而具有（刑事）违法性就等同于犯罪，这就完全忽视了裁判规范与行为规范的区分。但在我国刑法中，分则很多条文所称的“罪”与“犯罪”只是指符合客观要件的违法行为，如刑法分则中规定的“过失犯前款罪的”、“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”、“明知是犯罪的人”、“明知是有罪的人”、“明知是犯罪所得”等表述，这些“犯罪”只能是指客观方面的违法性，而不是指应受刑罚处罚性。从犯罪的本质来讲，“犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为，即犯罪是具备违法性与有责性的行为。但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。在我国，许多刑法条文所称的‘罪’与‘犯罪’也只是指符合客观要件的违法行为。”[21]而传统的四要件体系并未确立不同层次的犯罪概念，因此，行为符合犯罪构成是构成犯罪的唯一标准，在这种“唯一标准”下，不得不对刑法规范采取两重性的视角。
　　第二，将犯罪视为客观不法与主观不法的简单相加，使得刑法规范无法发挥双重作用。传统的四要件体系用主客观相统一来构建犯罪论体系，亦即，构成犯罪和追究刑事责任的前提必须是行为人在客观上实施了危害社会的行为、主观上对危害行为具有故意与过失，这两个方面缺一不可，否则就不是犯罪。这样的犯罪论体系，一方面并不能体现刑法规范对犯罪行为的评价，不能发挥行为规范的作用；另一方面，只是为裁判上“入罪”提供依据，无法对裁判规范的功能进行限制（未能提供“出罪”的根据），这是传统的四要件体系最大的问题之一。如果以违法和有责为支柱构建犯罪论体系，只要是符合构成要件的行为就具有一般的违法性（违反了行为规范），但行为人是否应为该等违法行为承担刑事责任，须由裁判者基于裁判规范来具体判断。所以，从逻辑上看，“刑法规范首先是裁判规范，面对一个具体案件时，法官首先要判断的是行为是否符合分则条文所规定的罪状（作为违法类型的构成要件），接着就会判断行为是否具备正当化事由……之所以如此，是因为前者是符合行为规范的，后者是违反行为规范的。既然刑法规范是针对一般人的，而行为人对违反刑法规范是否承担责任是个别的，或者说有无责任是因人而异的，那么，在犯罪论体系中就必须先解决一般性问题，再解决个别性问题；亦即，应当先解决违法问题，后解决责任问题。而是否存在违法阻却事由，所解决的正是违法性的问题，故不能放在责任之后解决。”[22]从这个角度可以看出，在阶层式的犯罪论体系下，裁判规范与行为规范的分离具有可能的空间。
　　第三，不区分违法阻却事由与责任阻却事由，使得刑法规范无法发挥行为规范的作用。违法阻却事由是指正当化事由，责任阻却一般是指免责事由。借用孔德（Francisco Munoz Conde）教授的观点：“正当化事由关注的是一个行为的正确性—并没有真正地违反法律。正当化事由的情形包括自我防卫、紧急避险、同意和执行法律中的使用暴力。任何人无权再对正当化行为实施自我防卫，并且第三方可以援助正当行为人。免责事由，比如精神病、被动醉酒、胁迫或法律错误，意味着行为人自身对其不法行为不承担责任。”[23]
　　虽然正当化与免责之间的差异如此重要，二者却是易于混淆的。我国传统的四要件体系是在犯罪构成之外讨论正当防卫、紧急避险这两种法定的犯罪阻却事由；但是，没有进一步区分违法阻却事由与责任阻却事由。这样的体系安排所导致的问题是：在排除犯罪成立的问题上，刑法规范具有不明确性，而这种不明确性对行为规范的功能发挥产生了不好的影响。例如，针对生命的紧急避险（尤其是为了保全自己的生命，可否牺牲他人的生命）在刑法理论上一直争论激烈，行为人面对这样的情形很难找到行为规范的指引。如果说符合紧急避险的行为都排除犯罪的成立，那么针对生命的紧急避险并不违反行为规范；如果认为针对生命的紧急避险仅仅在符合“唯一手段”和“不得已”的条件下才排除行为人的责任，那么针对生命的紧急避险仍然违反行为规范，只是在裁判规范上不作为犯罪处罚而已。正是因为存在着上述重大区别，刑法在面对类似于“洞穴奇案”[24]之类的犯罪的场合，才会产生罪与非罪的重大分歧。在我国传统的刑法理论中一直被作为违法阻却事由的紧急避险，也应该根据避险行为是否违反了行为规范来进行细分：在针对生命的紧急避险的场合，一般情况下，由于法秩序不允许将人的生命作为手段，故避险行为仍然是违法的。但“至少为保护多数人生命而不得已牺牲一个人生命的行为，应当排除犯罪的成立。”[25]这种情形下的排除犯罪成立，仅仅是由于行为人在特定条件下没有期待可能性，从而欠缺主观责任。这样既有利于明确刑法规范作为行为规范的指引，也有利于免去刑法规范作为裁判规范的分歧。换言之，即便对于两个案件的结论同样是不予刑罚处罚，但不予刑罚处罚的行为是否具有违反行为规范的性质决定了行为是否具有刑事上的“不法”，故应在不法与责任两个层面将排除犯罪事由分开。保罗·罗宾逊教授也认为：“只有明确区分不违反行为规范的排除犯罪事由和责任阻却事由的刑法规范，才能避免这一问题，并且重塑裁判规范的教育价值。”
　　总之，在传统的四要件体系下，裁判规范与行为规范不存在区分语境。阶层的递进式犯罪论体系讨论刑法规范主要是行为规范还是裁判规范、首先是行为规范还是裁判规范的问题，这就为裁判规范与行为规范的分离开辟了可能的空间。

三、裁判规范与行为规范分离的可能性
　　行为规范与裁判规范的分离问题已经引起了我国部分学者的关注。例如，我国学者冯亚东教授在研究违法性认识错误的问题时，注意到人们作为行为规范所感受的刑法同司法者作为裁判规范所领悟的刑法之间存在着差异，[26]但他在文章中并没有在二者分离的方向上发力，而是认为刑法上的裁判规范与行为规范“同属于对同一行为的社区价值评价范畴，两者在社会主流文化价值观念上应当尽可能求取一致。因此，解决违法性认识错误问题，应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准，同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。”[27]
　　应该说，冯亚东教授看到了裁判规范与行为规范的冲突或分离，但其希望通过法官裁判时将社会主流价值观念作为最终的裁判标准来解决二者的分离问题，这种建议的可行性不大。首先，社会主流价值观念能否被依法确定，这本身就是一个需要裁判的问题，即便能够确定社会主流价值观念，也不能以多数人的价值观念抹杀少数人的价值观念。其次，行为规范与裁判规范应否在社会主流文化价值观念上尽可能求取一致，也是需要论证的问题。对同一行为的评价，社会主流价值观念是站在社会一般人的立场，而裁判规范则要求法官站在科学的理性人的立场。由于立场的差异，对于规范的认识和解释方法、内容自然就会存在差异，为何一定要取得一致？最后，解决违法性认识错误问题，不应以社会主流价值观念作为司法裁判的标准。刑法包含了许多根据一般人的经验和常识无法解决的规范性问题。如见死不救或者遗弃他人致其死亡的行为，是否是“杀人行为”？部分露出母体的胎儿或者大脑已经丧失正常功能的人，能否称得上是故意杀人罪中的对象的“人，，？这些都不是仅根据一般人的常识或者处罚感情所能判断的问题。[28]司法的判决应该具有理性和平等的一面，以社会主流价值观念作为司法裁判的标准，会使司法的理性屈从于民意（一般人的感性），不利于实现刑事正义。
　　我国学者张明楷教授对外国的刑事司法实践进行观察，看到了裁判规范与行为规范事实上的分离现象。[29]但是，张明楷教授认为裁判规范与行为规范的分离在理论上存在障碍，理由是：“首先，所谓裁判规范与行为规范的分离，无非是指即使某种行为并不成立犯罪，但也要告诉一般国民该种行为是犯罪。例如，从裁判规范的角度而言，为谋取不正当利益给予国家工作人员一盒普通茶叶不是犯罪，但却对一般国民宣称这种行为构成行贿罪。这既具有欺骗性，也具有恐吓性，侵犯了国民的尊严（不言而喻，就某种行为而言，行为规范的内容是不成立犯罪，裁判规范的内容却是成立犯罪的现象，是必须绝对禁止的）。其次，司法的公正性要求司法的公开性，任何机关与任何人都不应当防止一般国民获知裁判结论，因而也不应当防止一般国民获知裁判规范的内容，相反，一般国民都有权获知裁判结论与裁判规范的内容。再次，多数国民主要不是通过阅读刑法典获知刑法规范内容的，而是经由媒体、相互交往等途径了解刑事判决进而获知刑法规范内容的。在媒体发达、交往频繁的时代，根本不可能防止‘声音泄露’。”[30]上述反对裁判规范与行为规范分离的理由虽有道理，但值得商榷。首先，行为规范宣告某种行为是犯罪，而从裁判规范的角度不认为这种行为是犯罪，这并不是欺骗，也不是恐吓，而是必须接受的事实“真相”，因为行为规范和裁判规范之间本来就存在距离。这种距离是由很多原因导致的，主要原因在于：一般国民和法官对同一刑法用语的理解不一致，这种不一致的产生原因除了基本立场不同之外，还因为有些刑法用语具有模糊性，一般公民无法理解，或者即便自认为理解了也是错误的；有些刑法用语，一般国民对其作生活意义上的理解（普通用语），而法官采取的是规范性的解释（规范用语）；有些刑法用语在一般国民看来是统一的，而法官为了实现正义理念必须对同一用语作出不同的解释内容，使其具有相对性。[31]诸如此类，刑事政策的考量在此不提，但在很多特定案件中，司法判决和民意之间存在着无法完全消解的矛盾。
　　其次，信息时代的“声音泄露”不能成为否认二者分离的理由。正如米尔·柯丹教授指出的，人们之所以认为裁判规范与行为规范在现实世界不能分离，是因为设想世界和现实世界存在一个根本区别：设想世界可以达到“声音隔离”，而现实世界并不存在“声音隔离”的场域。由于“声音泄露”，两组人之间可以相互“听到”法律传送的不同的规范信息。但是，“社会存在着不同程度的声音隔离，就像我们无法将社会置于绝对的声音隔离的场域一样，我们同样也无法做到声音的全部泄露，因此，一般公众和裁判人员之间所传递的规范性信息是因事因时而具有不同程度的‘选择性传输’。法律可以利用这一点，根据其意欲针对的对象的不同，增大特定规范信息向特定指向对象的传输可能性。”[32]的确，由于我们无法做到声音的“全部泄露”，一般公民和法官之间要消除“声音隔离”，达到规范内容的一致，这并不具有现实依据。我国正在逐步完善案例公布制度，法官在写判决书时也努力写明裁判理由，但即便如此，一般公民和法官之间的这种信息传输也是一种“选择性传输”，二者之间要达到完全的信息共享是不可能的，否则法官必将失去其职业上的专业性和独立性。
　　本文认为，无论在理论上还是在实践中，裁判规范与行为规范的分离都是可能的，因为刑法规范的这两种属性之间具有本质上的区别：
　　第一，行为规范要指引一般公民的行动，就必须是事前明确规定的，所以，行为规范对行为人的指引只能站在行为时的立场，根据一般人的经验和常识进行判断；而裁判规范则是由裁判者对公民实施的特定行为是否违法做出的事后评价，因此，裁判规范对裁判者的指导只能站在事后的立场，根据科学的理性人标准进行判断。例如，在客观上造成了危害结果的行为是否属于不可抗力和意外事件？紧急避险是否超过必要限度造成不应有的损害？这些都是需要裁判者站在事后的立场进行判断的事项。
　　第二，为了发挥行为规范的效力，法律规范就必须以简单明确的语言写成，不能将所有影响裁判者定罪量刑的构成要素和情节写出。行为规范构成的要素最好全部是客观的、描述的、易于被公众所理解和遵守的要素；而作为裁判规范，要应对复杂的、多面的社会行为和危害后果，基本上是运用专业化的、标准化的、规范性的法律语言写成的，这就必然带有一定程度的模糊性。例如，刑法典中“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”等表述都是带有一定程度的模糊性的表述，需要裁判者根据案件的所有事实进行整体评价和综合判断。
　　第三，行为规范与裁判规范在内容上也并不总是一致的：有些规范条文指向的是同一条行为规范，但却因为造成结果（或者其他犯罪情节）的不同而适用不同的裁判规范，例如，故意杀人与故意伤害致人死亡都是指示社会公众不得侵害他人生命的行为，是同一条行为规范，但却适用不同的法条规定的罪名和不同的法定刑。盗窃罪的行为规范只有一条：任何人不得窃取他人财物，但在裁判规范上却要将盗窃罪区分为各种不同的类型（普通盗窃、多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃），并针对每一种类型的盗窃在构成要件的内容上提出不同的要求。有些规范条文指向的是同一条行为规范，在裁判规范上却具有不同的犯罪性质，例如，在抢夺罪的行为规范下，携带凶器抢夺的行为（不要求使用所携带的凶器）在裁判规范上被拟制为抢劫。有些规范条文指向的是同一条行为规范，但行为规范的内容与裁判规范并不一致。例如，诈骗罪的行为规范的内容是不得使用欺骗方法骗取他人财物，但在裁判规范的内容上，诈骗罪的基本构造为：“行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生（或继续维持错误认识）—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。”[33]上述构成要件中如有任何一个条件不能满足，则不能认定为诈骗罪。
　　日本学者高桥则夫教授秉持二元的规范论立场对刑法规范作了区分。他认为，“保护法益的是行为规范，而维持行为规范的是制裁规范。从法益保护来看，制裁规范是间接性的，在这个意义上，刑法可被置于第二次性的从属性的法益保护手段之位置。此外，因为刑法是从属性的法益保护法，所以虽然制裁规范经常以行为规范为前提，但反过来，行为规范里未必当然地被科以制裁规范。”[34]在此二元的规范模式下，高桥则夫教授认为，对行为规范与制裁规范的区分要旨包括以下三点：“1.根据行为人能否违反加以区分：行为人只能违反行为规范，不能违反制裁规范。因此，把行为人能够违反的规范称为行为规范，而把行为人不能违反的规范称为制裁规范……2.根据某一规范要素是作事前判断还是作事后判断加以区分：如果是属于行为规范范畴的要素，就是进行事前判断的要素；如果是属于制裁规范范畴的要素，就是进行事后判断的要素……3.根据违法与责任加以区分：违法一般是违反行为规范的问题，违法是“当为却不为”，乃是关于当为（sollen）的无价值判断。而责任是违反裁判规范的判断。责任是“能为却不为”，乃是关于可能（kannen）的无价值判断。犯罪是违法且有责的行为。因此，犯罪同时违反行为规范和制裁规范。”[35]
　　高桥则夫教授提出的上述区分要旨虽然针对行为规范与制裁规范（用语上不同于裁判规范），但同样适用于行为规范与裁判规范的区分。陈兴良教授认为，“高桥则夫教授所说的制裁规范与裁判规范还是不同的，两者是否存在交集尚有待研究。裁判规范在某种意义上是裁判者的行为规范，它与对社会公众而言的行为规范具有内容上的同一性。但高桥则夫教授所说的制裁规范，是指可罚性规范，属于刑罚的范畴。”[36]但是，高桥则夫教授明确表示：“制裁规范的适用主体是裁判官等实务家，由他们对行为人的行为规范违反作出可罚性判断。当然，这个可罚性判断也是规范性判断，但却是基于制裁规范这一视角的规范性判断。”[37]基于此，本文认为，虽然“制裁规范”与“裁判规范”这两个概念在表述上有所不同，但从其规范的对象和规范的内容来看，实质上说的是一回事。裁判规范确实是裁判者的行为规范，裁判者必须根据罪刑法定原则的要求依法裁判，不得随意出入罪，不得在刑法规范的内容之外定罪量刑。但是，裁判者依据裁判规范而行事的目的，就是为了得出行为人是否有罪、是否可罚的结论，因此，裁判规范也是可罚性规范。
　　这样一来，制裁规范与裁判规范其实就是一回事，没有必要在理论上刻意地将制裁规范与裁判规范区分为两个不同的概念。行为规范认为是犯罪、裁判规范不认定为是犯罪，仅仅是因为二者在规范对象、立场、标准、表述方式、内容等方面的本质不同所导致的正常现象。因此，裁判规范与行为规范的分离应该是将二者在逻辑上的一致关系打破，从而将其从刑法规范的“一体两面”的关系中脱离出来，承认并非所有的刑法规范都既是裁判规范又是行为规范；并非所有的刑法规范都既是表明违法的判断内容、又是表明责任的判断内容。至少对于部分刑法规范而言，刑法规范的二重性并不成立。
　　此外，刑法规范的二重性视角给刑事司法实践也带来一定的困难。一方面，由于认为刑法规范既是行为规范又是裁判规范，立法者在制定刑法规范时往往将两种规范的内容杂糅在一起，这就导致刑法规范既无法充分地发挥行为规制的机能也无法完全地发挥指导审判的机能。另一方面，由于认为刑法规范既是行为规范又是裁判规范，司法者在违法性判断层面就要做出行为人是否有罪（具有可罚性）的评价，这就导致违法和责任的判断都包含了可罚性的判断，使得具有违法性的犯罪与具有可罚性的犯罪在概念上相互混淆。

四、裁判规范与行为规范分离的应用
　　将裁判规范与行为规范在逻辑上的一致关系打破，承认二者可能也可以在实际上实现分离，有助于我们解释和解决很多刑法上的疑难问题。易言之，我们可以将裁判规范与行为规范的分离应用于刑法，而且这种应用可以是多方面的。
　　（一）理想主义的应用方式
　　裁判规范与行为规范分离的最典型的应用方式，就是根据这两种规范的不同性质和特点制定出两套法典。这种理想主义的方式得到个别学者的赞同。例如，保罗·罗宾逊教授指出：“行为规范必须简单，用容易沟通和理解的方式确立客观的标准，才会有效；而裁判规范相对就比较复杂，要考虑可能会影响行为人的可谴责性的各个方面的因素，还要考虑到特定行为人的能力和性格。裁判规范还要体现、至少是反映出社会对行为人的期待。换句话说，裁判规范必须运用主观的标准，更依赖个别化的、判断性的和规范性的描述。”[38]因此，需要根据上述不同制定出独立的“行为规范法典”和“裁判规范法典”。
　　理想主义的观点不无道理，行为规范与裁判规范毕竟存在适用对象、规范内容以及性质上的诸多不同。从应然的角度来看，分别制定两套独立的法典确实有利于实现行为规制机能和裁判机能，这种优势至少体现在以下两个方面：第一，行为规范的典范用语尽可能地简洁，更易于为社会一般人所理解并遵守；裁判规范的典范用语尽可能地详细，更便于为司法者所运用并居中裁判。第二，由于是两套法典，所以行为规范是事前着眼于将来的，而裁判规范是事后着眼于过去的，裁判者对于过去事项的裁判不具有对将来的指导作用，因此，裁判者完全可以基于裁判规范中的阻却违法事由而判处行为人无罪，也不必担心这样的判决不利于指导社会公众的行为规范（例如，担心正当防卫的判决会导致社会公众滥用自我防卫权利），或者会削弱行为规范的指导作用（例如，担心正当防卫的判决会导致社会公众认为杀人可能不构成犯罪）。
　　但从实然的角度来看，有无必要分别制定行为规范和裁判规范两套法典？从经济、效益的角度来看，答案是否定的，法典的形成耗时费力，要分别制定两套法典无疑会加大立法成本。这是最现实的原因。除此之外，还有很多其他因素使得分别制定两套法典难以实现，例如历史的、传统的原因。分别制定两套法典意味着我们必须完全推翻以往的立法传统，将所有领域的法典都一分为二，从根本上改变立法者的立法理由、立法理念、立法根据、立法语言等，但这是不可能的。
　　（二）功能上的分离模式
　　出于经济上的考虑，刑法上没有必要分别制定两套法典，只要承认二者在功能上是分离的，并且利用这种功能上的分离来解决理论上和实践中的问题即可。因此，裁判规范与行为规范分离的最妥当的应用方式，主要是实现二者在功能上的分离，而且，这种功能上的分离模式会给我们带来以下好处。
　　1．第一个好处是，更好地梳理犯罪论体系
　　刑法所保护的法益与行为所损害的法益之间孰优孰劣，有时难以均衡。例如，在紧急避险的问题上，法规范不允许通过对一种法益的无限制损害来保护另一种法益，只能在必要限度内实施避险行为。那么，我们能否为了救助他人的生命而危险驾驶（可能引发交通事故，并由此侵害多数权的生命、身体、财产）？行为人在行为时是从保护自己认为优越的价值出发而行动，而法官在事后从客观的价值出发来判断法益的优劣。避险行为所损害的法益是否超出了必要限度，是从客观实际出发所做的客观的、合理的整体性评价：没有超过必要限度的避险行为，可以被认定为违法阻却事由，在性质上不是犯罪；超过必要限度造成了不应有的损害的避险行为，仍然具有违法性，只是在刑罚上应当酌情减轻或者免除处罚。因此，规定紧急避险的刑法规范必然具有一定的模糊性，只有将这一刑法规范的行为规制机能和裁判机能分开，法官才能做出妥当的判决。
　　刑事立法的复杂性不断消解着传统的绝对的知法推定原则，国家不能要求个人知晓所有的裁判规则。例如，在对法律的认识错误问题上，“既然刑事立法本身就是模糊的，且这种模糊性只有借助法官的解释才能确定；普通公民的不知法就可能与个人的努力是否足够无关。相应地，对法律的认识错误也就不一定应受谴责。因为完全可能存在这样的情况：行为人已经履行合理的注意义务，但仍然不知法或者对法作不同于法官解释的错误理解。”[39]因此，在行为规范上，刑法作为一种面向全体社会成员的规范，无法事先说明具有“什么正当理由”时，一般公众就可以不知道法律，不知法律而实施的行为仍是犯罪；但是，在裁判规范上，在行为人不可能认识到行为的违法性或者不可避免地产生认识错误时，裁判规范应承认其属于责任阻却事由，免除对行为人的处罚。“刑法作为一种裁判规范，对于符合其规定的责任类型的‘知与欲’，规定为刑法意义上的犯罪故意。从这个意义上来说，作为非难可能性的行为人主观的‘恶’，并不是行为人‘知恶’，而是因为刑法规范上评价为‘恶’。”[40]
　　刑事立法期待全体社会成员都不实施违法行为，这是法规范作为行为规范的侧面；但在特殊的具体情况下，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，这是法规范作为裁判规范的侧面。这时，法规范的行为规范的侧面与裁判规范的侧面是分离的，前者是犯罪论的内容，后者是刑罚论的内容。例如，期待可能性在我国刑法中只能作为责任阻却事由，而不能作为违法阻却事由。因此，犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，不应对其本人以妨害作证罪论处。
　　从犯罪论体系上将违法阻却事由与责任阻却事由分开，有利于充分发挥刑法规范的行为规制机能和裁判机能：凡是具备违法阻却事由的，就是被法规范许可的行为；只是阻却责任的，依然是不被法规范许可的行为。此外，分清各个犯罪构成要素究竟是属于行为规范的构成、还是属于裁判规范的构成，不仅有利于刑法理论上确定犯罪构成要素的体系性位置，而且有利于刑事司法上对于相关的犯罪构成要素作出事前判断或是事后判断。“刑法上的规范构造，如果是由行为规范和裁判规范构成的话，那么各个犯罪构成要素是作为哪一个规范的问题就应该有相应的位置。如果是属于行为规范范畴的要素，就是进行事前判断的要素；如果是属于裁判规范范畴的要素，就是进行事后判断的要素。”[41]因此，分清各个犯罪构成要素究竟是属于行为规范的构成、还是属于裁判规范的构成，不仅有利于刑法理论上确定犯罪构成要素的体系性位置，而且有利于刑事司法上对于相关的犯罪构成要素作出事前判断或是事后判断。
　　2．第二个好处是，使规范的模糊性成为一个优点
　　对于行为规范来说，规范的模糊性在任何时候都是一个缺点。可是对于裁判规范来说，规范的模糊性有时会成为一个优点。例如，认定一个行为是否构成紧急避险的标准具有不确定性，尤其是，在针对生命的紧急避险或者牺牲同等法益以保护自己法益的场合，行为是否构成紧急避险，是有重大争议的问题。有的法官担心，一旦自己作出该等行为不构成犯罪的判决，就会被一般社会成员效仿，从而不利于法规范保护法益，于是，不得不将这种行为认定为犯罪。
　　其实，裁判规范的模糊性本身就具有积极的价值。在不违反罪刑法定原则的前提下，法官对同类案件的适用标准越是宽泛和不同，一般人就越是难以模仿；法官越是站在客观的立场考虑到不同的因素，如危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、损害行为的程度、当事人的忍受义务等，个人在行动时利用自己了解的裁判规范来规避刑罚处罚的危险性就越低。换言之，“模糊性可以被作为一项选择性传输的手段，帮助我们在现实世界无限接近想象世界的声音隔离的效果。”[42]因此，实现声音的部分隔离，不向一般人明确地、准确地传达裁判规范，有时是一个优点而非缺点。允许裁判规范具有一定的模糊性，有利于法官在具体个案的判决上摒弃立法者的思维方式，防止法官因为担心自己做出的具体个案的判决具有普遍适用的价值，或者会对社会一般人具有行为规范的指引作用，从而为了普遍正义而牺牲具体个案的正义。
　　3．第三个好处是，消解判决与民意的冲突
　　判决与民意的冲突近年来越发成为一个重要的社会问题。例如，为遏制酒后肇事，切实维护群众的生命财产安全，刑法修正案（八）将醉酒驾驶人刑，并于2011年5月1日起施行。但危险驾驶罪是新罪名，对于如何准确地适用法律，尤其是对于醉酒驾驶是否一律从严人罪的问题，存在着不少问题和争议。为维护自身利益，人民群众要求严惩醉酒驾驶行为；而为了坚持罪刑相适应原则、贯彻宽严相济的刑事政策，司法机关认为“对于醉酒驾驶机动车情节较轻、情节轻微或者显著轻微的情形，可以适用刑法总则的规定，依法宣告缓刑、免于刑事处罚或者不作为犯罪处理。”[43]因此，在定罪量刑的宽严政策上，司法机关与一般社会公众对于法条规定的理解产生了不一致，这种不一致就表现为裁判规范与行为规范的冲突。
　　实际上，只要明确裁判规范与行为规范的分离，就可以化解关于醉酒驾驶的争议：最高人民法院发布的《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》[法发（2009） 47号]和《关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》等文件，主要是为了保障法律的正确、统一实施，该等文件的印发对象是各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，全国地方各中级人民法院，各大单位军事法院，新疆生产建设兵团各中级法院。它是最高人民法院在裁判规范上的指导性意见，仅供法官审理相关案件时参照执行。作为行为规范的醉酒驾驶，应坚持社会公众的理解，保持法规范的严厉性。当然，由于现实世界无法做到“声音隔离”，社会公众也听到了法院内部的“声音”，因此，这造成了二者之间的紧张关系。司法机关与社会公众之间存在着这种声音的“部分隔离”，这是无法完全消除的；在“声音泄露”的情况下，司法机关应主要保障法律的正确实施，按照社会公众的理解和标准来裁判案件并不是消除二者之间紧张关系的良策。要消除公众的疑惑和误解，法院在判决书中进行正确和充分地说理是非常必要的，因此，针对醉酒驾驶类案件，法院在做出免刑或缓刑判决时必须说明审理查明的所有事实和轻判的理由。
　　4．第四个好处是，有利于深化刑事司法体制改革
　　党的十七大报告指出，要“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”，其中，公正地行使审判权和检察权是深化刑事司法体制改革的主要目标。由于立法者规定的刑法规范要发挥行为规范的功能，因而在用语上比较粗疏。但是，司法者要使刑法规范在具体案件中发挥裁判规范的功能，所以在适用上难免具有一定的裁量权。法律适用上的裁量权给刑事司法体制至少带来两个主要问题：其一，由于裁量权缺乏规范化约束，过于随意，从而可能引发对于同一刑法规范的裁量不统一，出现“同案不同判”的现象。其二，由于裁量权主要由法官在审判过程中行使，审判过程具有一定的“声音隔离”效果，难免与民意产生距离，导致法院的判决和裁定文书在社会上的可接受度较低。本文认为，裁判规范与行为规范的分离有利于深化刑事司法体制改革，可以有效地避免自由裁量权给刑事司法体制带来的问题。事实上，最高人民法院近年来出台的多项改革措施都是为了规范法官的裁量权，同时提高司法判决的可接受性。
　　例证之一是量刑规范化改革。根据最高人民法院于2010年9月13日发布的关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》通知[法发（2010）36号]（以下简称《量刑指导意见》），量刑规范化改革的主要目的在于统一法律适用标准，规范裁量权，严格执行法律，准确裁量刑罚，确保办案质量，实现公平正义，维护社会稳定，促进社会和谐。这份《量刑指导意见》的适用对象是各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，其指导的对象是办案法官，毫无疑问属于裁判规范。正是因为裁判规范与行为规范之间存在着距离，杂糅了行为规范的刑法规范无法完全满足裁判者在量刑上的裁判需要，所以最高人民法院需要在刑法规范之外，另行发布《量刑指导意见》以规范裁量权，从而解决刑法规范的裁量不统一问题。
　　例证之二是进一步深化司法公开制度。根据最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018））），人民法院已于2013年启动审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开三大平台建设。这其中包括：①完善庭审公开制度。建立庭审公告和旁听席位信息的公示与预约制度。推进庭审全程同步录音录像。规范以图文、视频等方式直播庭审的范围和程序。②完善审判信息数据库，方便当事人自案件受理之日起，在线获取立案信息和审判流程节点信息。③继续加强中国裁判文书网网站建设，严格按照“以公开为原则，不公开为例外”的要求，实现四级人民法院依法应当公开的生效裁判文书统一在中国裁判文书网（www. court. gov. cn）公布。④整合各类执行信息，方便当事人在线了解执行工作进展，实现执行信息公开平台与各类征信平台的有效对接。上述司法公开措施的意义在于，规范审判流程、裁判文书和执行信息，尊重人民的基本知情权利。从行为规范与裁判规范分离的角度来看，司法信息公开打破了司法机关与人民之间原本存在的“声音隔离”，沟通了二者对于刑法规范的理解，尊重了裁判规范与行为规范在司法实践中的不一致，且最大限度地实现了二者在理解上的一致性，从而提高了人民对于司法判决的可接受度。

五、结论
　　我们不能单纯地基于刑法规范的二重性视角，忽视行为规范与裁判规范在性质上的区别，而应该正视裁判规范和行为规范在功能上的不同，正视裁判规范与行为规范有时会相互分离的现象，明确刑法规范何时能够或何时不能发挥行动规范的指引作用。
　　刑法规范主要是裁判规范，首先是裁判规范，是对现实发生的犯罪进行裁判的基准，因此我们应该重视刑法的裁判规范性，将其作为刑法规范的最主要功能。在法律规定不明确时，法官应该考虑如何裁判才能避免裁判规范与行为规范的冲突。如果通过说明裁判理由就能消除二者之间的冲突，法院应说明裁判理由。当然，法院的说理并不是为了改变刑法规范的内容、强求裁判规范与行为规范的一致性，而是为了消除二者之间由于不一致所产生的紧张关系。此外还应该认识到，如果裁判规范与行为规范实在无法在具体个案的判决中达成一致，也是正常现象，由于裁判规范是基于事后的立场对具体案件作出回溯性的判断，因此具体个案的判决并不能改变或者影响基于事前的立场对于将来行为的行为规范的内容。
　　需要澄清的是，本文只是说明了裁判规范与行为规范的分离是刑事司法中的一个不可忽视的现象，并非主张二者必须分离。一方面，裁判规范与行为规范的分离会产生一定的副作用。在行为规范认为是犯罪而法官在裁判时并未将行为认定为犯罪的场合，被害人和社会一般人会认为刑法规范未能有效地保护法益；在行为规范认为是重罪或者重刑而法官在裁判时将行为认定为轻罪或者判处较轻的刑罚的场合，被害人和社会一般人会认为法官自由裁量权过大或者判决不具有可接受性。但另一方面，刑法规范既具有法的强制性，也必须具有法的规范性；刑法既是被害人的大宪章，也是犯罪人的大宪章；刑事司法既要追求一般正义，也要实现个案正义；司法人员既要惩罚犯罪，也要预防犯罪。在这样的衡平过程中，裁判规范必然要考虑更多的内容，从而与行为规范产生一定程度的分离。统一裁判规范、规范法官的裁量权可以缩小裁判规范与行为规范的分离，提高司法判决的可接受性，实现刑事司法的法律效果与社会效果的统一。在这个方向上，有国外学者提出，事实上存在着两种形式的裁判规范：“第一种类型的裁判规范告诉法官要在特定情形下判决出罪，例如行为人产生了认识错误或者其自由意志受到了压迫时，法官不得判决其有罪，这种类型的裁判规范是排除犯罪事由的裁判规则。第二种类型的裁判规范是授权或者指导刑事裁判者如何做出裁判的，避免裁判者不受必要的控制从而滥用裁判权，这种类型的裁判规范是权力控制型的裁判规范。”[44]这两种形式的裁判规范值得我国的刑事司法借鉴。透过近年来的刑事司法改革，我们也可以清晰地看到这两种形式的裁判规范正在逐步形成。

【注释】
[1]例如，将民法上的行为规范进一步区分为典型意义上的行为规范（可称“显性行为规范”），是指令或禁止一定行为的规范，即强制规范；以及仅具有消极性质的行为规范（消极行为规范）。参见朱庆育：“私法自治与民法规范：凯尔森规范理论的修正性运用”，《中外法学》2012年第3期，第462～ 483页。
[2]See Meir Dan-Cohen，Decision Rules and Conduct Rules：On Acoustic Separation in Criminal law，HarvardLaw Review，vol. 97，No. 3（1984），pp．626～630．
[3]D. Daube, Forms of Roman Legislation 24 （1956），转引自同上，Meir Dan-Cohen文，注释1○
[4]参见[英]杰瑞姆·边沁：《道德与立法原理导论》（ An Introduction to the Principles of Morals and Legislation），陕西人民出版社2005年版，第313页。
[5]参见前注[2]，Meir Dan-Cohen文，第627页。
[6]同上，第630～635页。
[7]See Paul H. Robinson, Rules of Conduct and Principles of Adjudication, University of Chicago Law Review,vol.57 （1990），pp 729～771
[8]Ian Leader-Elliott, The Acoustic Separation of the Criminal Law Theorist: Moir Dan-Cohen’s Harmful Thoughts.28 Australian Journal of Legal Philosophy （2003），p. 126
[9]同上，第129页。
[10]See Paul H．Robinson，Stephen P. Garvey ＆ Kimberly Kessler Ferzan，Criminal Law Conversations，Oxford University Express 2009．
[11]See Anne M. Coughlin, Of Decision Rules, or Doing the Police in Different Voices，载同上，Paul H. Robinson,Stephen P. Garvey ＆ Kimberly Kessler Ferzan书，第15页。
[12]参见Eric J. Miller, Are There Two Types of Decisions Rules?，载同上，Paul H. Robinson, StephenP. Garvey＆Kimberly Kessler Ferzan书，第20页。
[13]参见Luis Duarte D’almeida, Separation, But Not of Rule，载同上，Paul H. Robinson, Stephen P. Garvey ＆ Kimberly Kessler Ferzan书，第17页。
[14]前注[2），Meir Dan-Cohen文，第634页。
[15][日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第2页，陈兴良教授作“中译本序”。
[16][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第291 ～293页。
[17]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页。
[18]刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社2003年版，第111页。
[19]前注[2]，Meir Dan-Cohen文，第631页。
[20]Kyron Huigens, Duress Is Never A Conduct Rule，载前注[10），Paul H. Robinson, Stephen P. Garvey ＆ Kimberly Kessler Ferzan书，第12页。
[21]张明楷：“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”，《现代法学》2009年第6期，第52页。
[22]张明楷：“违法阻却事由与犯罪构成体系”，《法学家》2010年第1期，第33页。
[23][西班牙]弗郎西斯科·姆诺兹·孔德：“正当化与免责之间的界限：以假想的自我防卫为例，郭世杰译，《河北法学》2011年第8期，第12页。
[24][美]萨伯（P. Suber）：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·新知三联书店2009年版。洞穴奇案是著名法律学者富勒（Lon L. Fuller）的一个假想案例：五名洞穴探险人被困于洞穴之中，并得知无法在短期内获救。为了维生以待救援，五人约定以掷骰子的方式选出一名牺牲者，让另外四人杀死后吃掉他的血肉。成员之一的威特莫尔是当初最早提出此一建议的人，却在掷骰子前决定撤回同意。但另外四人仍执意掷骰子，并且恰好选中威特莫尔作为牺牲者。获救后，此四人以杀人罪被起诉。他们该被判有罪吗？这种矛盾其实不仅存在于一般公众，同时也困扰着许多法学界人士。
[25]张明楷：“期待可能性理论的梳理”，《法学研究》2009年第1期，第74页。
[26]我国学者冯亚东教授指出，“人们对刑法之‘行为规范’一知半解的理解和墨守习俗的所谓遵从，体现着世俗生活自然而然延续的真实现状；而司法者对刑法之‘裁判规范’苦心孤诣的研习和引经据典的所谓裁判，表达着管理者对未然秩序的某种理想（就良好状态的司法而言）。由此可见，指引行为人实施行为的规则同法官对该行为的评价标准明显不能完全吻合。那么，当行为人对法律的认识同司法者的认识产生冲突时，即违法性认识错误出现时，究竟该适用于何者的认识能达至所谓的公平正义呢？这正是研究违法性认识及其错误所必须给出的答案。”冯亚东：“违法性认识与刑法认同”，《法学研究》2006年第3期，第115页。
[27]同上，第112页。
[28]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第9页。
[29]我国学者张明楷教授指出：“从刑法典的规定来看，一般国民清楚地知道，盗窃一支铅笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪。但是，在司法实践上，检察官与法官都不会将这些行为当做犯罪处理。我们不能认为国外的司法机关没有严格依法办事，也不能认为国外刑法的规定不合理。国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。应当承认，这是裁判规范与行为规范事实上的分离。张明楷：“行为规范与裁判规范的分离”，载《中国社会科学报》2010年11月23日，第010版。
[30]同上注。
[31]关于刑法用语的统一性与相对性、普通用语与规范用语之间的关系，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第775页及以下。
[32]前注[2]，Meir Dan-Cohen文，第635页。
[33]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第889页
[34]前注[15]，[日]高桥则夫书，第8页。
[35]同上，陈兴良教授作“中译本序，第2页。
[36]同上，陈兴良教授作“中译本序，第5页。
[37]同上，第13页。
[38]前注[7]，Paul H. Robinson文，第732页。
[39]劳东燕：“责任主义与违法性认识问题，《中国法学》2008年第3期，第151页。
[40]吴学斌：“规范责任论视野下的违法性认识与违法性认识的可能性，《清华法学》2009年第2期，第65～66页。
[41]前注[15]，[日]高桥则夫书，第17页。
[42]前注[2]，Meir Dan-Cohen文，第639页。
[43]高贵君、马岩、方文军、曾琳：“《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》（2013年第5集），法律出版社2014年版，第161页。
[44]前注[12]，Eric J. Miller文，载前注[10]，H. Robinson, Stephen P. Garvey＆Kimberly Kessler Ferzan书，第21页。

【作者简介】北京航空航天大学法学院刑事法研究中心讲师，法学博士
【文章来源】《清华法学》2015年第5期