司法考试民法学讲义：商标权的取得

一、取得商标权的途径

　　1、原始取得。唯一途径乃是申请注册。

　　2、继受取得。与其他财产权相同，商标权也可以基于转让合同和继承等方式继受取得。

　　二、商标注册的原则

　　1、申请在先原则

　　（1）自愿注册原则。

　　A.概念：是指当事人是否申请商标注册，由商标使用人自己决定。

　　B.强制注册：法律为了加强质量监督，维护消费者权益，要求药品和烟草必须采用注册商标

　　a、人用药品

　　b、烟草制品：包括卷烟、雪茄和带包装的烟丝

　　（2）申请单一性原则

　　一件申请只能就一件商品上申请一个注册商标，若提出两项以上的商标申请应当分别提出申请。

　　（3）申请在先原则。

　　A.授予先申请人以商标专用权，具体情形如下：

　　a、同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，申请在先的申请人可获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。

　　△申请先后的确定以申请日为准。

　　b、如果是同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

　　c、同日使用或者均未使用的，由申请人自行协商，不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。

　　▲所以商标申请的规则为：申请在先为基础，使用在先作补充。上述规则仍无法确定时，抽签决定。 【题例】（03.卷三。单。 12 ）

　　B.申请日的确定

　　a、当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以邮寄的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。《商标法实施条例》第10条比较于18条

　　b、商标优先权：

　　（a）国际优先权。

　　商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。即以在国外申请之日为申请日。

　　（b）国内优先权。

　　商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。即以首次展出之日为申请日。

　　2、商标注册申请人

　　根据商标法的有关规定，商标注册申请人可以是自然人、法人或者其他组织。而且同一商标可以由几个主体共同向商标局提起申请，获得的商标专用权由几个主体共有。修改前的商标法不允许自然人申请商标，原则上也不允许商标权共有。如果是集体商标或者证明商标，则有关法规要求申请人必须是具有一定资格的集体组织。特别注意修改后的《商标法》增加的两点内容：（1）自然人可以申请商标。（2）商标可以由几个申请人共同申请。

　　三、商标注册的条件

　　1、申请人的条件

　　需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标的专用权。

　　2、商标构成的条件

　　（1）应当具备法定的构成要素。

　　我国商标的构成要素包括：文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者这些要素的组合构成。国外允许的声音商标和气味商标在我国均不能作为商标进行注册。

　　（2）商标应当具有显著特征，即作为商标的标志必须能够将此商标或服务与他人提供的商品与服务区别开来。欠缺显著特征的标志可以使用但不能注册。

　　（3）不得侵犯他人的在先权或合法利益。 【题例】（08.卷三。单。 22 ）

　　A.不得在相同或类似商品上与已注册或申请在先的商标相同或近似。

　　B.不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　C.不得侵犯他人的其他受法律保护的权利，如外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权、商号权、特殊标志专用权、知名商品特有名称、包装、装潢专用权等。

　　（4）商标中有商品的地理标志，而商品并非来源于该标志标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，但是，已经善意取得注册的继续有效。

　　（5）不属于法律禁止用作商标的标志，基于某些原因法律可以禁止某些标志用作商标标识。——《商标法》第10条、第11条。

　　A.不得作为商标使用的标志有：

　　a、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。

　　b、同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。

　　c、同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。与前项规定略有区别，该项的除外规定还包括“不易误导公众的”情形。

　　d、与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。

　　e、同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

　　f、带有民族歧视性的。

　　g、夸大宣传并带有欺骗性的。

　　h、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　i、县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

　　（a）地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；

　　（b）已经注册的使用地名的商标继续有效。

　　△地名可以作为商标：

　　（a）县级以下的行政区划的地名（不包括县级）或不为公众知晓的外国地名；

　　（b）地名具有其他含义；

　　（c）作为集体商标、证明商标组成部分；

　　（d）已经注册的使用地名的商标。

　　B.不得作为商标注册的标志有：

　　a、仅有本商品的通用名称、图形、型号的。

　　（a）本商品的通用名称、图形、型号可以作为商标使用，只是不能注册。

　　（b）必须是仅有本商品的通用名称、图形、型号才不能注册，如果商标中除这些内容外，还包括其他内容，也可以注册。

　　b、仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。与前项一样，这些标志仍可以作为商标使用，只是不能作为商标注册。

　　c、仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的三维形状。

　　△前两项的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　　C.另外有下列情况时，不得作为商标注册和使用：（07-3-62）

　　a、就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

　　b、就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

　　c、未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

　　d、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。

　　四、商标注册程序

　　1、申请

　　（1）申请提交的材料——商标法第19、20、21条

　　A.首次申请商标注册，申请人应当提交申请书、商标图样、证明文件并交纳申请费。

　　B.填报使用商标的商品类别和商品名称。

　　C.商标注册申请人在不同类别的商标上注册同一商标的应当按商品分类表提出注册申请。

　　D.注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。

　　（2）外国人申请

　　应当委托国家工商行政管理总局认可的商标代理组织代理。

　　（3）申请的类型

　　除了注册商标需要申请以外，下列情形也应当进行申请：

　　A.注册商标使用过程中，需要扩大使用范围的，不论扩大使用的是商品是否与原注册商标使用的商品属于同一类，都必须另行提出注册申请。

　　B.注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

　　2、审查和核准

　　（1）初步审查及公告

　　A.初步审查合格的即予以公告

　　B.初步审查不合格可以补正和修改的商标局可以限期补正。

　　C.不合格且不能补正修改的驳回并说明理由。

　　（2）异议和对异议的处理

　　A.异议主体

　　对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。

　　B.异议裁定

　　对于通过初审并公告的商标提出异议的，商标局应当将商标异议书副本及时送交被异议人，限其自收到副本之日起30日答辩。被异议人不答辩的，不影响商标局的异议裁定。

　　C.申请复审

　　对于裁定当事人不服的，可以自收到通知书之日起的15日内向商标评审委员会申请复审，有商标复审委员会作出裁定，并书面通知异议人和被异议人。

　　D.起诉

　　a、当事人对复审裁定不服的可以在收到通知之日起的30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

　　b、当事人在法定期限内对商标局作出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会作出的裁定不向法院起诉的，裁定生效。

　　（3）注册并公告

　　A.公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

　　B.经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告；经裁定异议成立的，不予注册。

　　（4）对不合格申请的驳回及司法救济

　　A.对于不符合商标法规定条件的或者同他人在同一商品或者类似商标陕甘宁已经注册的或者初步审定商标相同或者相近的，由商标局驳回申请，不予公告。

　　B.商标申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标委员会作出决定，并书面通知申请人。

　　C.商标评审委员会若维持商标局的决定，申请人不服的，可以自收到复审决定自日起的30日内向法院起诉。

　　D.当事人在法定期限内对商标局作出的决定不申请复审或者对商标评审委员会作出的决定不向法院起诉的，裁定生效。