2016年司法考试卷三民法总论：最高额抵押

最高额抵押是对于将来发生的债权，预先角定一最高的限度，设定的抵押权。一般抵押权是先有债权，然后再设定抵押权，而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押。不过将来发生的债权，有的其债权额现在已经确定，如附延缓条件的债权，为这种债权设定的抵押权本质上仍是一般抵押权。但有的将来发生的债权其债权额现在尚未确定，对这种债权的担保，是预先确定一个最高限额作为抵押物担保的范围标准，这才是最高额抵押。我国物权法规定的最高额抵押，是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作相保。

最高额抵押，可以为借款合同或者债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定。其设定需要当事人之间订立抵押合同。因为最高限额并不是实际担保的债权额，因而在实行抵押权时，应当确定实际担保的债权数额，确定该数额的时间为决算期。如果抵押合同没有约定决算期，一般是债权关系终了时确定债权额。另外，如果抵押合同中约定了最高额抵押的存续期间，该期间就是决算期。最高额抵押的设定，亦须进行登记。

最高额抵押所担保的债权，只有在决算期届满时才能确定其数额，此时如果债权额超过最高额时，即以该最高额为抵押权所担保的数额，其超过部分应为无抵押担保的债权；如果决算期届满时债权额比最高额低，就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。值得注意的是，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。但是我国物权法规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

根据我国物权法的规定，最高额抵押权人的债权在下列情形下确定：（1）约定的债权确定期间届满；（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生；（4）抵押财产被查封、扣押；（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销：（6）法律规定债权确定的其他情形。

基于最高额抵押的一些特殊性，物权法规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。另外，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

最高额抵押除了法律对其有特别规定以外，应当适用法律关于抵押权的一般规定。