刑事实证学派产生之理论基础

　　近代西方刑法理论中的刑事古典学派基于其意志自由的学说，在犯罪原因、刑罚目的、罪刑均衡等诸多的问题上，在费尔巴哈和黑格尔那里达到了其理论的巅峰。同时，刑事实证学派作为对古典学派的反动，则表现了西方刑法思想发展史上肯定—否定—否定之否定的辩证发展规律，当然，这种逻辑发展的原因除了刑事司法制度中的实际缺陷和镇压的长期无效这一事实原因之外，还有其特定的科学、人文背景。

　　一、科学的发展对刑事实证学派的影响

　　刑事实证学派的产生并非空中楼阁，近代科学的发展是其产生的沃土。

　　1.达尔文进化论的影响

　　19世纪西方自然科学领域最重要的成就之一便是进化论的形成。达尔文的进化学说对刑事实证学派自然地产生了影响，正如控制论的创始人维纳所说：“甚至早在十九世纪时，达尔文的进步观念所产生的影响就不仅限于生物学领域了，所有的哲学家和社会学家都是从他们那个时代的种种富有价值的源泉中来吸取他们的科学思想的。”（注：维纳：《人有人的用处-控制论与社会》，商务印书馆1978年版，p27. ）菲利就认为，古典学派关于自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件，所以，“到科学传播自然形成和变化的概念、太阳系和动植物系统观念出现为止，人类心目中的观念一直是：思想和行动可以改变世界。”（注：菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，p20.）近代以来， 自然科学关于因果关系的观念已经渗透到社会科学领域，实证学派的代表们开始抛弃意志自由的观念，他们深信对犯罪的研究及其成果，将完全改变人类的司法制度。众所周知，达尔文的进化论思想对龙勃罗梭的思想产生了巨大的冲击，在《人类的祖先》（1871）一书中，达尔文论证了一些人比其他人更倾向于原始祖先（返祖现象），这种观念后来成为龙勃罗梭革命性理论变革的核心。（注：龙勃罗梭：《犯罪人论》英文版序言，montciair.n. j.patterson smith 1972.）龙勃罗梭在其早期著作中， 接受了达尔文的遗传概念，认为犯罪也可以遗传给下一代，因此存在天生犯罪人。与达尔文主义的出发点一致，龙勃罗梭在他的《犯罪人论》一书中，一开始就讨论了植物相互间的犯罪，接着又讨论了动物、野蛮人和小孩间的犯罪，而野蛮人是天生犯罪人的原型。（注：郝威茨等：《犯罪学的历史》，载《国外法学》1985年第5期，p40.）由于许多犯罪现象无法用遗传来解释，龙勃罗梭在晚期受菲利等人影响，强调退化的作用。

　　2.精神病学等其它科学的影响

　　新的医学门类精神病学大致是在19世纪40年代至80年代之间确立为一门独立的学科，实证学派将其决定论的原则应用于解释人类行为而否定意志自由论，认为这是由精神病学所证明的无可争辩的结论。另外，精神病学中有关道德性精神错乱的观念对实证学派也产生了直接的影响，例如英国精神病医生亨利·莫兹利认为犯罪分子是人种的一种退化和病态的变种，道德性精神错乱表现于自私的、非道德的、懒惰的、缺乏良心的犯罪人身上，这种精神错乱源于天生遗传的及器官的因素，所以，变种是由遗传的体质上和精神上低劣的禀性所组成的。所有这些思想对当时作为医生和精神病专家的龙勃罗梭，都不可能不产生影响，接受这些现有的观念。与此同时，颅相学和统计学对实证学派的早期创始人也产生了积极影响。

　　二、方法论之转折-由思辨方法到实证方法

　　与刑事实证学派相比，刑事古典学派的方法论基础是思辨方法，这种思辨方法源于此前西方哲学史二千余年的研究对象-形而上学，即研究一般的存在的学说，此意即对应于《周易·系辞》中的“形而上者谓之道，形而下者谓之器”中的“形而上”的含义。既然研究的对象是一般性的规定，即超感觉经验的普遍性的规律，则其研究方法侧重理性的分析、综合与演绎，这些特点远在古希腊柏拉图、亚里斯多德等哲学家，近代在唯理论与德国古典哲学中均有体现，其典型代表便是康德、黑格尔哲学。康德哲学中的意志概念本身就是超验的，黑格尔之意志亦为绝对理念之内容，如此则以意志自由为基础的刑法思想具有思辨特征不足为怪，这是旧派绝对主义的特点决定的。旧派相对主义由于其理论同样非基于实证的归纳研究基础之上，而是基于抽象的自然法思想及基于功利主义的意志自由理论，其理论同样具有脱离经验的思辨色彩。故从古典学派的总的特点看，其研究是脱离经验归纳的，一门社会科学如果是仅仅基于思辨的分析而不是实证的归纳，则其注定不是一门成熟的科学理论。正是在此意义上，《大不列颠百科全书》将犯罪学的产生和发展过程分为三个阶段：前科学时期、半科学时期和科学时期，即古典阶段、实证阶段和现代阶段。在前科学阶段，贝卡利亚、边沁等古典学者主要致力于反对中世纪的酷刑及司法专制，主张对刑法制度进行彻底改革，而非研究犯罪及罪犯本身，因此，古典学派更倾向于是一个刑法学派而不是一个犯罪学派；在半科学阶段，实证学派认识到古典学派对刑法制度的深奥研究并没有能抑制住犯罪浪潮的高涨，对于预防犯罪没有意义，便转而研究犯罪和罪犯，以期为社会防卫犯罪寻求理论依据和实际方案。应该说，古典学派脱离实验科学的抽象思辨方法已将对犯罪与刑罚的研究带入死路。菲利明确反省到了这一点，他在《犯罪社会学》一书中认为，古典学派一再坚持这样一种自己的方法，那就是从基本的原理出发，把犯罪作为法律规定的一个抽象实体进行研究。（注：菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，p2.）古典学派脱离具体的人，将人当作抽象的理性人来进行理论上的分析，该学派在方法上、在一系列的原则和推理上是单一的和独特的，他们试图依靠一种神奇的、逻辑的绝对力量在立法和抽象的结果之间推导出一个完全对称的法律对照表，无论法官是否情愿，他们都必须按照此表确定其审理的每一个罪犯的情况。

　　实证学派认为基于抽象思辨方法的古典学派已走入困境，只有以实证方法为基础，运用生物学、人类学、社会学、精神病学等知识，才能彻底改变古典学派的困境-这是一种法律抽象的困惑，按逻辑推导他们只能说明刑法的实施，而其他任何东西都得不到说明。人们需要一种实证方法对犯罪和罪犯进行一种实证性的研究，而实证学派的这种实证方法源于19世纪实证哲学的兴起。

　　实证主义哲学的创始人法国人孔德（1778—1875），其代表作为《实证哲学教程》，在书中他拒斥一些用思辨方法探求世界本质的形而上学，宣称哲学只研究现象范围内的实在、有用的知识，要用研究怎样来代替为何，所以科学及一切合乎哲学精神的认识都只是叙述事实，而不说明事实；只问是什么，不问为什么；只知其然，不知其所以然。他认为我们每一个知识部门都经过三个不同的理论阶段：神学阶段，又名虚构阶段；形而上学阶段，又名抽象阶段；科学阶段，又名实证阶段。（注：孔德：《实证社会学教程》，转引自《西方现代资产阶级哲学论著选辑》，p25.）这三个阶段也就是三种性质上根本不同的哲学方法。在神学阶段，人们求助于神来解释万物的内在本性；在形而上学阶段，人们以超经验的抽象概念代替超自然的神力来解释事物之本质；在实证阶段，一切知识、科学、哲学都以“实证”的“事实”为基础，把一切知识看作是关于现象的知识。孔德的实证哲学的建立标志着西方思想史上一场方法论的转折，这集中表现于“观察优于想象”这一命题之中。他强调以被观察到的事实为基础而建立知识体系，反对单纯以抽象思辨为特征的知识，以便使研究工作从主观臆测的状态中脱胎而成为真正的科学。孔德的实证方法对实证学派的创始人龙勃罗梭产生了巨大影响，菲利也因此自称其学派为实证派犯罪学。如果说古典派学者是撇开非常明显可见的具体情况不管，假定罪犯是一个智力和情感状况正常的普通人而研究各种罪犯的抽象特征，那么人类学派学者首先在解剖学和生理学实验室里、在监狱和精神病院里将罪犯与正常人的一般特征和精神病患者及人格退化者的个性特征从有机和物质的角度进行比较，根据比较直接得出的观察结论进行研究。龙勃罗梭在其1876年的实证学派开山之作《犯罪人论》中，总结了生物学、人类学、社会学、神经病学、颅相学、犯罪统计学等新兴实证科学的成果，将研究对象从抽象的理性人的犯罪行为转向了具体的行为人，经过对意大利各监狱和收容所的上万名罪犯的观察与测量，在此基础上形成了自己的犯罪学理论，完成了由思辨方法到实证方法的转变。继龙勃罗梭之后，菲利、加罗伐洛、李斯特等人继承了这种实证研究方法，并使其光大，这都是那个时代背景的产物，所以菲利说：“本世纪后半叶的试验哲学，与人类生物学和心理学以及对人类社会的自然研究相结合，已经创造了一种特别适合对个人及社会犯罪现象进行实际调查的学术气氛。”（注：菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版，p1.）所以，在此种气氛下实证学派自然地产生了，其目标是就犯罪症状对社会变态进行实验性研究，以使关于犯罪与刑罚之理论符合日常事实，具体说明犯罪原因及其救治措施。

　　三、个人本位的价值观与社会本位的价值观

　　我国著名刑法学家陈兴良教授在《刑法的人性基础》一书及《刑法的价值构造》（注：陈兴良：《刑法的价值构造》， 载《法学研究》1995年第6期。）一文中，认为就人文背景而言， 刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上，强调的是刑法的人权保障机能；刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上，强调的是刑法的社会保护机能。我们同意陈先生的观点，即刑法的人权保障机能与社会保护机能从根本上说是统一的，有效的人权保障对于社会秩序的稳定发展是必不可少的条件，有效的社会保护对于个人自由的不受侵犯是不可或缺的条件。但是，我们不同意这样的观点，即古典学派是以个人为本位的价值观，实证学派是以社会为本位的价值观。原因如下：

　　第一，在近代西方思想史上，自启蒙运动以后到20世纪初叶，没有严格意义上的以个人本位的价值观与以社会为本位的价值观的对立。我们可以说中华民族的传统文明是以社会为本位的一种价值观，因为在中国的传统思想中，不存在个人及其权利的概念。（注：陈弘毅：《权利的兴起：对几种文明的比较研究》，载《外国法译评》1996年第4 期，p66.）与中国人的这种观念相比， 近代西方文明无疑具有以个人为本位的倾向，这种对立是相对的，但是如果认为这种对立存在于古典学派与实证学派之间，笔者是不同意的。

　　我们认为，在西方近代思想史上，所谓个人利益与社会利益从未绝然地被思想家们对立过。在古典学派那里，其思想本身就已兼顾了个人利益与社会利益、人权保障与社会保护。虽然古典学派的思想多以自然法学说开宗明义，个人在逻辑上优先于社会，如贝卡利亚、边沁、康德等人，其目的在于论证刑罚权、政治权力等的起源（包括个人权利的保障），但并不必然导致个人权利的逻辑优先。显然，对于旧派相对主义而言，一方面，基于格老秀斯、霍布斯、卢梭等人的社会契约论，国家作为“公意”的代表，应以其全部的共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，突出了其人权保障的一面；另一方面，基于其功利主义的思想，其刑罚目的又以一般预防为其旨意，强调了社会保障这一面。这种思想逻辑地源出于功利主义的创始人爱尔维修的个人利益与公共利益相结合的思想，即公共利益是人类一切美德的原则，也是一切法律的基础，真正的美德是把个人利益与公共利益很紧密地联系起来，（注：《十八世纪法国哲学》，商务印书馆1964年版，p463、p537.）同样也符合边沁的尽量满足最大多数人利益的原则。所以，不能从旧派相对主义的自然法思想-关于自然状态与社会契约的假定，就得出古典学派乃是基于个人本位的价值观。在此我们可以提出鲜明的佐证：康德认为，法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会，所以他不同意功利主义者为了绝大多数人的利益而牺牲少数人利益的观点，他认为刑法是一种绝对命令，如果正义竟然可以和某种代价交换，那么正义也就不成为正义了。换言之，功利主义者以个人作为逻辑出发点，最终却导致对少数人利益的侵害。（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，p164—165. ）他的社会契约论从个人权利（私法）出发却得出了公共权利（公法）的公设：在不可避免的要和他人共处的关系中，人将从自然状态进入一个法律联合体，只有在其中个人权利才能得到保障，即法律的最终目的是维护公民，个人的权利只有在法治的社会中才能得到保障。（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，p134.）以罗尔斯为代表的新自由主义对功利主义的批评要害所在，也在于一针见血地指出，应以权利原则反对功利原则，因为功利主义认为个人自由的前提是不妨碍绝大多数人的利益，如此则为了最大多数人的最大利益或最大幸福可以牺牲个别人的利益或少数人的利益，这是对个人自由平等权利的粗暴侵犯，是把人本身当作手段而不是目的。所以罗尔斯说，每个人都有一种基于正义之上的神圣不可侵犯性，由正义加以保护的个人权利不能从属于社会的全体利益。（注：罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，p25.）

　　对于旧派绝对主义而言，其刑法价值观就更非以个人为本位的价值观了。我们知道，康德在其《法的形而上学原理-权利的科学》一书中，同样提出了其自然法的理论，但是康德并未抽象地停留在自然法的私人权利这一概念上，他将权利的科学分为私人权利和公共权利两部分，他认为，“自然的或无法律的社会状态，可以看作是个人权利（私法）的状态，而文明社会状态可以特别地看作是公共权利（公法）的状态。……个人权利的内容在这两种状态中其实是相同的。”（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版， p133 —134.）人们必须离开自然状态， 并和所有那些不可避免要往来的人组成一个政治共同体，大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，这种法律联合体是按照分配的正义的条件组成的。（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，p134.）在康德看来，公法（作为一先验的公设）是在逻辑上优先于私法的，所以他说建立普遍的和持久的和平是构成权利科学的整个的最终的意图和目的，因为和平状态是唯一的具有下面条件的状态：在许多人彼此相邻地住在一起组成一个文明社会组织时，在人们之间的关系中，“我的和你的”均依照法律得到维持和保证。（注：康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，商务印书馆1991年版，p192—193.）当然， 这些社会的规则不是来自单纯的经验，而是通过先验的理性（绝对命令）；旧派绝对主义的另一位代表黑格尔更是一位社会利益的保护者，他坚决反对用自然法的观念来解释国家权力的问题，他认为国家作为实体性的统一是绝对的不受推动的自身目的，在这个自身目的中自由达到了它的最高权利，正如这个最终目的对单个人具有最高权利一样，成为国家成员是单个人的最高义务。黑格尔认为，如果把国家同市民社会混淆起来，而把它的使命规定为保证和保护所有权和个人自由，那么单个人本身的利益就成为这些人结合的最后目的，由此产生的结果是，成为国家成员是任意的事，但是国家对个人的关系完全不是这样，由于国家是客观精神，所以个人本身只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性。（注：黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，p253—254、 书中贺麟先生评述（p19）。）也就是说，国家根本不是自由契约的产物， 黑格尔绝对化了国家，把国家看作自在自为的东西，个人如果脱离国家，他就丧失了自由和作为市民的种种权利，唯因如此，后来的新黑格尔主义者根据此说来反对天赋人权说，认为不接受国家的统治，就没有人权。由此可见，在黑格尔那里，个人利益、个人权利都是以社会利益、国家实体为前提的，我们很难说黑格尔的刑法思想是以个人本位的价值观为导向的，也正因为如此，黑格尔国家学说被我国学者认为是在合理化、神圣化、永恒化资产阶级国家机器，因为国家是绝对自在自为的理性东西，是独立自存的永恒的、绝对合理的东西。（注：黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，p253—2 54、书中贺麟先生评述（p19）。）

　　第二，诚然，实证学派主张社会责任论，他们根据社会防卫的需要，以主观主义为其立论的中心，重视行为人的性格，并倡导目的刑主义，因此凡具有反社会性的犯罪行为人，均应予以社会防卫处分。既然以防卫社会为出发点，则其显然具有社会本位的一面。但是，如果我们进一步深究其原因，就会发现实证主义并未偏离个人利益与社会利益、人权保障与社会保护相结合这一西方近代人文主题。虽然与古典学派相比，实证学派标榜社会防卫，除了对已犯者处以刑罚，同时将未犯但有人身危险性者同样作为防卫对象科以保安处分，但是之所以出现这种情况其原因盖源于犯罪原因论之中：西方古典学派的道义责任论的意志自由被否定，犯罪系由于行为人的素质和环境所支配，所以社会为维护其本身的安全，对犯罪人及人身危险性格者必须有所防卫。由于其防卫对象的特定性，恰恰表现了对社会保护的适度强调，但这并不是否定个人利益与人权保障。例如菲利所主张的社会防卫论就是建立在这种观点之上的，在菲利看来，犯罪与贫困、人口、战争一样，都是由各种自然的和社会的原因造成的，对于这种社会疾病，只能寻找社会的救治办法，所以社会为了维护自己的生存，应当对犯罪采取各种措施，清除这一社会疾病，如此菲利将刑事责任建立在社会防卫的基础之上。

　　第三，社会责任论与个人权利的保护并不冲突，二者是可以协调统一的。菲利就认为，“实证学派，恰恰因为它旨在寻求个人和社会权利的均衡，所以不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会。”（注：菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社 1990 年版，p105.）加洛伐洛也认为，古典学派通过保护公民权利的需要来证明刑罚的正当性。但是，在这种社会需要之上，它把公正作为一种调节器或修改者，对于古典学派来说，公正不是从外面输入的，它比社会需要优越。在别处寻找这种调节器而不是在社会自身寻找，这种情况表明了形而上学的失误，认为“公正的惩罚是必要的惩罚”的想法，实际上是认为“不必要的惩罚是不公正的惩罚”。因此，我们迫切需要建立一个公正的标准，这是因为根据这个标准可以避免所有的过火行为。但是，不能通过形而上学的假定来建立这个标准，只有通过实验的方法才能建立。一旦我们掌握了这个标准，就没有必要乞求偶然的因素。如果吸收社会需要确切的意义，并剥去其所有的夸张成分，那么社会需要本身将是对个人权利的最佳保证。（注：加洛伐洛：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1993年版，p242—243. ）如果一种理论以社会利益作为目的，我们可以说它是以社会为本位的价值观，而实证学派为了防卫社会对特定人实施防卫措施，其目的正是为了社会上的大多数人的个人利益不遭受侵害，这种观念可以说与古典功利主义如出一辙。而当代西方的社会防卫运动更是强调刑罚应主要是改造性的，重视人权的保护和对人格的尊重。（注：马克·安塞尔：《新刑法理论》，香港天地图书有限公司1990年版， p20.）

　　综上所述，我们认为，虽然从古典学派到实证学派存在着从道义责任向社会责任、从一般预防与报应向特殊预防的转变，但是在人文背景上并不存在从个人本位的价值观向社会本位的价值观的转变，上述转变的根本在于犯罪原因论的转变。

　　赵嵬