2016司法考试刑法学讲义：渎职罪

　本章总体上要注意的宏观问题：

　　（一）主体：除特殊情况外，都是国家机关工作人员。还有的是某种特殊的国家机关工作人员，如徇私枉法、民事行政枉法裁判罪等必须是司法工作人员。

　　1.故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的在主体可以是非国家工作人员。

　　2.依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，也可构成渎职犯罪。

　　（二）法条竞合的处理原则：特别法条优于一般法条。有一般滥用职权罪、玩忽职守罪，有特殊滥用职权罪、玩忽职守罪，如失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司、证券职权罪等，应优先定特殊罪名，只有不能定特殊罪名时，才可定一般罪名。

　　（三）犯受贿罪又犯本章规定的渎职罪的，原则上以受贿罪与所犯的渎职罪数罪并罚。但因受贿而犯徇私枉法罪以及民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定罪的择一重罪处罚。

　　（四）渎职犯罪与共犯的界限：

　　1.国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

　　2.国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　3.国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

　　（五）共同渎职的定罪量刑

　　1.国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。

　　2.以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

　　（六）追诉时效：以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。

　　（七）《修正案（六）》增加了枉法仲裁罪。

　　（八）《修正案（八）》增加了食品监管渎职罪。

　　（九）重点罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、私放在押人员罪。

　　一、滥用职权罪：

　　与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别：主体不同。

　　二、玩忽职守罪：

　　（一）与滥用职权罪的区别：

　　1.主观方面不同：滥用职权是故意，玩忽职守通常是过失。

　　2.行为方式不同：玩忽职守表现为以作为或不作为的方式不履行职责或怠于履行职责；滥用职权主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不按照法定的条件、方式、程序，随心所欲地处理事务。

　　（二）与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的区别：主体不同。

　　（12年）21.下列哪一行为应以玩忽职守罪论处？（C）

　　A.法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失

　　B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑

　　C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走

　　D.市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300万元

　　（07年）20.下列哪种行为可以构成玩忽职守罪？（D）

　　A.在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报情况，贻误事故抢救，情节严重的

　　B.国有公司工作人员严重不负责任，造成国有公司破产，致使国家利益遭受重大损失的

　　C.负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，造成人身伤亡的严重后果的

　　D.负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、取缔，致使国家和人民利益遭受重大损失的

　　三、故意泄露国家秘密罪：

　　1.非国家机关工作人员也可构成本罪，并且也由检察机关立案侦查。

　　2.与非法获取国家秘密罪的界限：本罪是犯罪者向他人泄露，而非法获取国家秘密罪则是犯罪者自他人处非法获取国家秘密。

　　3.与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别：是否是“为境外”。

　　4.与故意泄露军事秘密罪的界限：

　　（1）主体不同：后者要求是军人。

　　（2）对象不同：后者必须是军事秘密。

　　四、徇私枉法罪：

　　1.该采取强制措施而不采取强制措施，违法变更强制措施，或者虽然采取了强制措施但放任不管，都构成本罪。

　　2.与帮助毁灭、伪造证据罪的区别：主体不同。在徇私枉法的过程中利用司法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。

　　3.因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。

　　（11年）20.刘某以赵某对其犯故意伤害罪，向法院提起刑事附带民事诉讼。因赵某妹妹曾拒绝本案主审法官王某的求爱，故王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭赵某无罪证据，认定赵某构成故意伤害罪，并宣告免予刑罚处罚。对王某的定罪，下列哪一选项是正确的？（A）

　　A.徇私枉法罪 B.滥用职权罪

　　C.玩忽职守罪 D.帮助毁灭证据罪

　　（09年）65.关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的？（ACD）

　　A.甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪

　　B.乙（法官）为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪

　　C.丙（鉴定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪

　　D.丁（法官）为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪

　　（08延）20.某中级法院的主审法官甲收受故意杀人案被告人乙的家属现金1万元后，伪造乙防卫过当、自首的证据，欺骗该院审判委员会，导致原本可能被判死刑的乙最终仅被判处3年徒刑。对甲应当以何罪论处？（A）

　　A.徇私枉法罪 B.滥用职权罪

　　C.受贿罪 D.伪证罪

　　五、民事、行政枉法裁判罪：

　　1.由枉法裁判罪改变而来。

　　2.与帮助毁灭、伪造证据罪的关系：在枉法裁判的过程中利用司法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。

　　3.因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。

　　六、执行判决、裁定失职罪与执行判决裁定滥用职权罪：

　　执行判决、裁定失职罪：指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。

　　执行判决、裁定滥用职权罪：指在执行判决、裁定活动中滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。

　　犯以上两罪又收受贿赂的，择一重罪处罚。

　　七、私放在押人员罪：私放人与被私放人不认为是共犯。被私放者构成脱逃罪。

　　深夜，丙上厕所，让门卫丁（临时工）帮忙看管乙。乙发现丁是老乡，请求丁放人。丁说：“行，但你以后如被抓住，一定要说是自己逃走的。”乙答应后逃走，丁未阻拦。（事实四）

　　请回答第88-91题。

　　（11年）91.关于事实四，下列选项错误的是：（ABCD）

　　A.乙构成脱逃罪，丁不构成犯罪

　　B.乙构成脱逃罪，丁构成私放在押人员罪

　　C.乙离开讯问室征得了丁的同意，不构成脱逃罪，丁构成私放在押人员罪

　　D.乙与丁均不构成犯罪

　　八、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪：

　　1.由国家机关工作人员签订、履行合同失职罪改变而来。

　　2.与签订、履行合同失职被骗罪的区别：主体不同。