姜峰：宪法权力该如何当真？ | 中法评 · 重磅书评

发布日期：2016-03-02 作者：单义律师

中国法律评论姜峰 | 山东大学法学院副教授看一个假设的情形：政府要关闭某个公园，理由是需要对之重新维护，基于此，一个人就不能因为他恰好每周都要在公园演讲而声称言论自由受到了侵害，关闭公园不会产生宪法问题，尽管他的个人利益确实受到了伤害。但是，如果政府因为不喜欢某种观点而关闭公园，而此时恰好人们都自愿转到别处演讲去了，尽管关闭公园不会使任何个人利益受损，它仍然是违反宪法的，因为关...

姜峰 | 山东大学法学院副教授
看一个假设的情形：政府要关闭某个公园，理由是需要对之重新维护，基于此，一个人就不能因为他恰好每周都要在公园演讲而声称言论自由受到了侵害，关闭公园不会产生宪法问题，尽管他的个人利益确实受到了伤害。但是，如果政府因为不喜欢某种观点而关闭公园，而此时恰好人们都自愿转到别处演讲去了，尽管关闭公园不会使任何个人利益受损，它仍然是违反宪法的，因为关闭公园的理由本身明显不当。由此来看，判断一种政府行为是否危险，往往不是基于它实际上侵害了特定个人的利益，而是看其是否逾越了自身的正当边界。

结构性视角凸显的是个人权利的公共属性。宪法权利并非私有之物，作为改善政府权力的方式，它是公共的而非私人的。凡是被列为“宪法权利”的，通常对公共生活的构建极具重要性，它最易受到政府的敌视和限制，也才最需“宪法”这一“高于且先于政府”的文件加以宣告。再以言论自由为例，其旨在维护民主自治的品质不至衰退，而非赋予个人恣意言说的资格。

将宪法权利私人化的观点，在我国不也大行其道么？它既是对我们长期缺乏个人权利传统的建设性矫正——对此我们乐观其成，也理直气壮地把政治机制的根本性作用丢在一边——这让我们深感担忧，民主之“皮”不存，权利之“毛”焉附？对个人权利的竭力鼓噪，固然可视为个性启蒙的红利，但也可能是对政治过程堵塞与失灵的无奈反应。亦即，当选举机制丧失其监控政府的功能，就会造成大量触目惊心的权利侵害，由于民众诉求不能为政治过程吸纳，便转而将宪法权利理解为个人之物。不可忽视的而是，政治机制和伸张权利是关联在一起的，没有民主监控的正常运转，就不可能给个人权利以兑现的机会。

阿图什·巴维特教授在《权利的幻像》中认为，宪法权利的首要目的是限制政府权力，而不像通常所说的那样，首先旨在保护个人。作者从理论、历史、规范的角度作了详细的界分，清晰展现了一个关于宪法权利的“结构性视角”,凸显了那些长期被视为“个人” 之物的宪法权利所具有的公共价值——规范政府权力、促进民主政治、营造公共空间，以及培养真正的现代公民。

《权利法案》堪称美国宪法秩序的“麦金农神庙”，按照通常的观点，它的目的就在于最大限度地保护个体利益，满足个人所愿，换言之，权利法案是以个人为中心的。加州大学戴维斯分校法学院教授阿图什·巴维特（Ashutosh Bhagwat）对这一根深蒂固的看法提出了质疑。

在《权利的幻像：宪法权利的目的与边界》一书中，他指出：“宪法权利对个人的保护远非人们想象的那样全面而有力……美国人所享有的并不是他们所认为的那种宪法权利，那不过是一个幻像。”（第1页）

这一说法可谓惊世骇俗。如果并不创造权利，那权利法案何为？巴维特的回答是，宪法权利最重要的目的是“结构性”的——限制政府权力的目的和范围，使公民和国家保持平衡；它也的确促进个人利益，但那并非首要目的。“这并不意味着《权利法案》不重要，而是说它实为构造政府结构的宪法方式。”

宪法并非在“授予”个人权利，而是宣告政府权力的边界。说宪法权利是为了规范政府权力而不是维护个人利益，这种区分有意义吗？两者有什么根本差别吗？作者的回答是：“很不同。”（第3页）

立宪设计最终是为了保障个人自由，但这个说法大而无当，停留于此会让人丧失理论的敏感，也无助于理解具体问题。巴维特的观点富有挑战，他将怎样展开论证？本文的目的即在于对他的理论作一介绍和评析，讨论其对认识当代一些令人困惑的宪法争议的价值。

本文分为五个部分。

第一部分讨论作者在理论层面提出的两个根据：“国家行为”原则和对“积极权利”的怀疑，它们表明宪法权利只不过是用来控制政府权力的特定方面；

第二部分讨论作者从历史角度所做的说明，即《权利法案》在其原初意义上就不似通常被认为的那样是在关注“个人”，建国之父们眼中的宪法权利是“集体性”和“结构性”的——只关心“人民”如何管好他们的政府；

第三、四部分分析了宪法权利的两个主要来源——《权利法案》十条和第十四修正案“平等保护”条款，说明它们首要的考虑也在于控制政府权力中最具危险性的方面，而不是首先着眼于增进个人利益。

第五部分讨论了结构性视角在分析堕胎、优待措施、同性婚姻以及反恐等具体问题上的方法论价值。文章最后一部分讨论了本书观点对当代宪法理论的一般性意义。

“国家行为”与“积极权利”

宪法对“个人”的保护并非无微不至。作者首先用两个宪法理论上的特征加以说明，第一是“国家行为”原则（state action doctrine），依照这一原则，只有涉及国家对个人的侵害时，方可被视为“宪法问题”，否则，即使个人利益受到了伤害也无法诉诸《权利法案》，而只能得到民事侵权法上的救济。

巴维特认为，如果宪法权利重在满足个人需求，那么它就不会受“国家行为”原则限制，而是致力于纠正所有对个人的侵害——包括来自私人的侵害，相应地，宪法权利条款也就远为繁复，但“国家行为”原则并不支持这么做。该原则把宪法权利争议涉及的法律关系严格限于公民同政府之间，其明显的目的在于划定国家权力的边界。

布拉德利大法官(Joseph Bradley)在一份判决中曾说，第十四条修正案“需要禁止的只是特定的国家行为，个人侵犯个人权利不是该条修正案的关注对象”。路易斯·亨金（Louis Henkin）教授也认为：宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人权利的侵犯留给侵权法。

的确，《1964年民权法案》（TheCivil Rights Act of 1964）禁止雇佣行为中基于种族、民族、年龄、宗教信仰等因素的歧视，但这是国会制定的普通反歧视立法，它也有宪法依据，但依据的并非《权利法案》，而是宪法第一条关于国会权力的“贸易条款（commerce clause）”，亦即歧视之所以应被禁止，不是因为它侵害了个人的平等权利，而是妨碍了州际贸易，它显示的是一个纯粹的经济关切。

宪法只是保护个人免于政府的歧视，而与政府权力无关的社会性歧视，则与宪法权利无涉。（第6页）。在特定情况下，私人行为也会进入宪法裁判的视野，但要满足司法审查的严格标准，其中的一个关键问题，是与政府权力的行使是否相关。

某种私人行为是否属于“国家行为”，法院要探究三个问题：

一、特定的私人行为是否属于执行“政府职能”；

二、是否有政府权力高度“卷入”私人活动以至应对私人行为负责；

三、该私人行为是否曾经得到政府的批准、委托从而使国家理应对该行为的侵权后果负责。

概言之，如果某种私人行为不具有上述“国家行为”的性质，它就不会作为宪法性案件处理，无论其主张的“宪法权利”受到何种伤害。显然，这三个标准并不是要让宪法关切延伸到私人关系，而是在复杂的情势中括出政府权力的边界。

巴维特援引的第二个根据，是宪政理论坚持防御性的“消极自由”观，而对“积极权利（positive rights）”持有深刻的怀疑。

与宪法明确规定涉及国家机关组织和权力的那些结构性条款不同，《权利法案》在措辞上明显偏重于禁止政府的特定行为，而不是授权其如何积极行事以增进个人利益。

比如，第一修正案的表述是：“国会不得制定限制……言论自由、出版自由、宗教信仰的法律。”这是在以某种不容置疑的口吻划定政府权力的边界，显然，从逻辑上来说，它不能保证个人免受其他条件对个人利益的限制。宪法会保护一个人在国会山下抗议对伊拉克发动战争，却不保护其在私人餐馆、购物中心或邻居门前如此行事。

此外，法院在判例中也从不支持那种来自个人的“积极”权利要求。以1973年的“罗伊诉韦德案”为例，该案虽然认可妇女拥有堕胎的“权利”，但并不意味着政府同样有义务为贫穷妇女的堕胎埋单；而对于许多贫穷的人来说，没有公共资金的支持堕胎的“权利”不过是个泡影，除非她幸运地得到慈善资金或私人诊所的帮助。（第8页）

言外之意是，政府实施积极社会救助的责任是政治性的，而不是强制性的宪法义务。“积极权利”意味着更多的财富再分配，而这只能取决于民主过程的政治审议，法院不会、也没有理由支持任何旨在获得公共支持或服务的“积极权利”，这一事实对个人自治的影响将是决定性的。对于一个无家可归、食不果腹的人来说，言论自由与持枪权并不能增进其个人利益。

宪法保障公民可以在公共场所、公园发表演讲，但现代社会中媒体是主要表达渠道，而媒体又是私营的，它们不受宪法约束。法院曾判决，一个名不见经传的候选人，不能以第一修正案为由主张其“有权”参加公共电视台的辩论以扩大影响；而人流量大、言论更易发挥影响的私人购物中心，也没有宪法义务容忍个人随意散发传单或发表演讲。（第8页）

“狄珊尼诉温尼班戈郡社会服务局”案（又称“可怜的约书亚”案）是一个典型的案例。1980年，一岁的小男孩约书亚·狄珊尼的父母离婚，俄明州的一个法庭将他判给父亲拉迪·狄珊尼监护，他们搬到了威斯康星州温尼班戈郡。随后的五年，约书亚频遭父亲虐待。郡社会服务局采取了一些干预措施，但没能完全使约书亚逃脱父亲的暴行，以至他在一次遭到毒打后造成永久性耳聋。

拉迪?·狄珊尼因虐待儿童入狱服刑，但约书亚的母亲愤怒难平，起诉政府没有尽到第十四修正案关于保障个人自由的责任。联邦最高法院最终判定，政府对此不承担责任，理由是宪法并没有给政府设定强制性的宪法义务对抗私人暴力以保护个人。（第7页）

巴维特认为，宪法权利的消极、防御性特征，也不是首先为了保护个人。对政府行为进行特定限制，并不能保证个人利益不受减损。德沃金曾有著名的“王牌”论，认为权利是个人对抗国家的王牌，它有着近乎神奇的功能。

巴维特对此表示怀疑，他承认有些权利如言论自由、结社自由、宗教自由等确实可以起到王牌的作用，但刑事诉讼的那些权利却非如此，它们需要政府的合作。一个关键的事实是，拥有那些权利不一定免于被定罪处刑，它们的首要考虑是限制政府所必然拥有的惩罚权。“并不存在一般意义上的‘权利’来对抗刑事追诉，因为事实上政府必须拥有惩罚权。”（第24-25页）

那些宪法权利并非意在使个人免于追诉，而是为了限定政府追诉犯罪的法定权力，所以这个“王牌”不像想象的那般坚固。非法证据排除、无罪推定、陪审团审判等“权利”，也都是基于国家追诉犯罪的权力，其名列于宪法的原因，在于它们尤其显示了国家在维护公共利益时造成的滥权风险，换言之，是政府权力催生了公民权利。

对建国时期的考察

宪法并未授权“个人”以特别的许可、资格或者“权利”（用现代的措辞）去从事任何行为，尽管对政府权力的抑制从结果上看似乎如此。巴维特敏锐地发现，“在建国时代，个人权利这个词在很大程度上并不存在”（第34页）。

权利法案中鲜见“个人权利”这个词，那些权利更多地属于“人民（people）”，“人（persons）”这些集体性概念。与个人权利最接近的，或许是刑事诉讼中的“被告人”（accused）。

但总的来看，它们以群体权利的姿态出现以制约国家权力。的确，在那个启蒙的时代，政治著作里所说的权利是属于“个人”的，而且作为立国文件的《独立宣言》也把“生命、自由和追求幸福的权利”说成是“不可剥夺的”，这均表明权利是属于个人的，而且自然权利观念是建国时期的主导意识形态。

巴维特对此辨析说，“关键的问题是，建国时期人们并不普遍认为自然权利是可以用法律实施的；毕竟，一种假设的政治情形是，个人在进入有组织的政治社会时被推定为放弃了那些自然权利。在18世纪的美国，自然权利已经不再是法律和宪法秩序的中心问题了。”（第35页）

在一个组织起来的政治社会中，“权利”这个词被赋予了特定的含义，它“是人民这个群体用来控制政府的”（第35页）。

再看一下立宪者们对基本权利的看法。1787年的费城制宪会议上，代表们对个人权利问题没有认真讨论。会议临近结束的前一天，弗吉尼亚代表乔治·梅森提议为宪法增加一个权利法案。根据各州成例，这似乎很容易做到，因为那时十三个州里有八个州的宪法有权利法案。

简单的讨论之后，这个动议遭到全票否决。建国之父们不关心个人自由吗？亚历山大·汉密尔顿则认为，宪法本身就是权利法案：权利法案的目的是“在政府的管理范围和结构中界定出公民的政治特权”以及“界定某些与个人和私人关注有关的豁免和程序模式”，而所有这些目的，都已经在宪法正文中实现了，联邦政府的结构及其所受的内在限制，远比《权利法案》更能有效地保护人民。

这些内在的结构性限制包括：立法机关分为参众两院以实现内部制约，独立的行政部门和司法机关能够制衡国会，国会不得制定褫夺公民权利的法律，法律不能溯及既往，禁止贵族头衔，不得任意停止人身保护令等。

在建国之父们看来，良好的政府结构才是根本保障。（第60页）这从宪法条文的重心也可以看出，宪法的前三条是主要条款，分别详细拟定了立法、行政、司法部门的组成、任期和职权，这些条款都是结构性的。与对权利条款的未加关注不同，在长达近四个月的制宪会议上，代表们对结构性条款的细节进行的讨论不厌其烦。他们使用四种结构性方式来规范政府权力：民主制、陪审团、权力列举以及分权。（第61页）

民主制确保人民对政府的控制；陪审团使得普通公民有机会分享国家的司法权，它是托克维尔所赞誉的“自由的堡垒、民主的学校”；分权是另一个重要的安排，麦迪逊视之为“对维护自由必不可少”，它通过防止政治垄断来控制权力。这四种结构性方式比《权利法案》更根本。

肯尼迪大法官（Anthony M. Kennedy）曾说：
“ 近些年来，或许我们开始把自由当成是第五、第十四修正案说的那个意思，并且认为权利法案的其他条款也是这样，但这不是建国者的意思。他们用分权原则和联邦制原则，从政治意义上来保障自由，特别是从限制政府的活动上来理解它们。这个基本的思想是，当人民对一个距离较远的中央政府进行控制时，一个部门不能在没有其他部门约束的情况下任意行事。

还有一个重要的事实，即《权利法案》最初都是限制联邦政府而不是州政府的。这种特定的限制是出于当时人们对新生的联邦政府权力的担心。如果宪法权利的主旨是保护个人自我行事，它就既防范联邦，也警惕州，因为所有的权力都是有危险的。

此外，美国宪法最初没有《权利法案》，它是在第一届国会上增加进去的，而麦迪逊提交国会审议的权利法案草稿中，前三个条款都是结构性的：

第一，宣示人民主权；

第二，修正众议院的规模和代表制；

第三，议员薪水不得在其任期内增加。（第40页）

这些都与限制政府权力有关，它们的目的是改善民主制度的品质，而不是在一心关注如何拓展个人自治空间。（第40页）而且，麦迪逊的想法是把修正案的内容加入到宪法正文当中，与结构性条款融为一体。

他认为，无论权利法案采用何种形式或其根源如何，其基本的目的都是“限制政府权力”，为此，权利法案的功能也不过是重新强调政府权力的范围及其方式。尽管那三条建议在当时都没有批准，但它们精确地显示了当时人们对宪法权利的基本看法。获得批准的权利法案十条，看起来都与个人自治有关，但其目的究竟如何？这是下面将要探究的。

权利法案的主旨

权利法案十条无一例外都是“结构性和集体性的（structural and collective）”。（第40页）让我们逐一择要说明。

第一修正案明确禁止国会以立法限制言论自由、宗教信仰等。就言论自由而言，这看似是在保护个人，但以当时的观念来看，主要是为防范政府的“事前限制”，而事后追究是没有问题的。从思想上史上看，布莱克斯通、约瑟夫·斯托里、温德尔·霍姆斯等都有这样的看法。（第42页）

即使在现代，言论自由的目的也是结构性的，巴维特在另外的一篇论文中指出，言论自由并非着眼于让个人畅所欲言，而是保护人民结社自由以对抗政府的一个手段，它的性质是“结社性言论（associational speech）”。表达纯粹个体利益的言论自由主要是民法的调整对象。要求宪法关注个人空间，就需要它介入私人关系，而这与宪法自身的性质和功能相悖。

言论自由的结构性属性，还可以从其信奉的“反教条原则”（anti-orthodoxy principle）得到说明，亦即言论自由防范政府确定正统的官方意识形态。在1943年的西弗吉尼亚教委诉班尼特案中，杰克逊法官写道：
“ 如果在我们的宪法星空上有一颗固定恒星的话，那就是无论在政治、民族、宗教还是其他事务上，任何官员不论职位高低，都无权确定正统的教条，也无权强迫公民用言词或行动交代其内心的信念。

就“不立国教”和信教自由条款而言，最初的目的也只是限制联邦政府（而非所有的政府）妨碍州政府立国教。后来由于将联邦宪法适用于州的“并入”过程，才也禁止州建立国教。即使在现代，该条款的目的也旨在维持“政教分离”这一结构性原则。无论在建国时代还是在现代，这两个条款都只是禁止国会或者州立法机关妨碍个人的祈祷自由，在所有的相关判例中，法院从未允许个人以祈祷自由为名破坏旨在实现世俗目标的法律。（第43页）

耶鲁法学院的阿玛尔（AkhilReed Amar）教授持有同样的看法——不立国教条款最初只有两个目的：第一，确保联邦不建立全国性的国教；第二，确保联邦不妨碍州建立国教。在1791年，确实有几个州公开地支持某个宗教，而不立国教条款对此并不禁止。（第123页）这种限定特定政府权力的情况，说明了权利法案的真正关注是什么。

第二修正案是关于持枪、组织民兵之权的条款，其首要目的是让“人民”有能力以集体力量防范政府常备军。这同样是一个极具针对性的条款，1776年的《独立宣言》就曾明确表达美洲人民对常备军的反感，这是基于对英王及其美洲殖民地总督利用常备军镇压人民的历史教训。

尽管事实上并不是所有的人都成为民兵，但由于不能由政府来选择“谁”（哪些人）可以成为民兵，所以所有的人都可以持有武器。基于此，巴维特不同意最高法院安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官的看法：持枪权是个人权利而不是集体权利，是为保护个人免于盗贼侵害或用于打猎娱乐的自由。

第三修正案禁止士兵在和平时期非经房主同意、在战争时期非经法律许可驻扎于民房。需要注意的是，设定禁区并不管对个人的“权利”有什么影响。例如，固然和平时期非经房主同意不得强行驻扎于民宅，但即使是住宅本无人居住、对房主没有任何损害的情况下也不得驻军，这明显是在限制政府行为的范围。再就是，该条款只禁止行政权力、军队进入民宅，而未禁止在国会有明确立法授权情形下的进驻。

的确，和平时期是绝对禁止军队进入民房的，但这是一个十分特殊的限制——它只限制“士兵”这一国家军事权力的主体。考虑到这种限制在现代已经没有多大意义，我们只能基于历史原因加以理解。在美洲独立前的那些年，英国军队根据1774年《驻军法》授权士兵驻于民房，来对付诸如波士顿茶党之类的反叛者，这成为美洲誓与母国解除政治联系的一个理由，而第三修正案的目的就是不让这种情形重演。（第44页）

第四修正案禁止“无理搜查和逮捕”。这看似直接保护个人自由，但要注意，这并不是要禁止所有的搜查和逮捕，甚至不是禁止所有没有许可的这类行为，它只是禁止“无理由的（unreasonable）”的搜查和逮捕。

什么叫“无理由的”呢？这就直接指向了对政府行为方式和动机的审查。第四修正案的目的，也是要在公民和政府之间容许存在一个陪审团来判定政府行为是否“合理”。同样，第五、六、七、八修正案涉及的刑事诉讼嫌疑人、被告人的权利，如正当程序、禁止双重危险、禁止强迫自证其罪、受陪审团审判的权利等，所有这些条款都不能为个人免于国家追诉提供保证，它们旨在约束政府所必然拥有的惩罚权。更典型的是大陪审团，它是“人民”而不是“个人”的权利，大陪审团限制了追诉权，防止当政者宽宥其朋党、惩罚其敌人。

第九修正案说，“本宪法列举之诸项权利，不得解释为对人民固有之其他权利之拒绝或忽略”。这明显是为了限制政府，因为授予政府的权力是明确列举的，而公民权利是不可列举的。不过，由于这些“未列举权利”属于“人民”所固有，它们的性质是集体性的。

从历史上看，本条从未通过“并入”过程用来限制州，可见它是特别针对联邦政府的，这种对限制对象的特定关注，显然不能被认为只有政府才会侵害个人利益。

此外，由于这一修正案语焉不详，最高法院直到晚近才从中推导出“隐私权”，特别是堕胎的权利，而堕胎之受到承认，其原因正在于认定先前的堕胎限制法存在结构性问题，即这类法律系特别地针对妇女，尤其是单身妇女或有色单身妇女，她们作为一个“群体”受到了压制。“禁止堕胎的法律代表着国家对私密关系的系统性入侵，而这在宪法上是有问题的——它用政府权力塑造私人领域，严重破坏公民社会同国家权力间的平衡。?”（第258页）

最后，第十修正案规定，“本宪法未授与合众国或未禁止各州行使之权力均由各州或由人民保留之”。从中可以看出，显然只有“各州”以及“人民”这个集体，而不是“个人”，才能行使未列举的“权力”（the powers）。正如阿玛尔教授所说的，人民最重要的权力是修改宪法、重构政府，这些都是集体的“权力”，而非个人的“权利”（rights）。

“平等保护”条款

另一重要的宪法权利来源，是宪法第十四修正案的“平等保护”条款：“任何一州……对其管辖下的任何个人都不得拒绝给予平等保护”。该修正案于1868年批准，时值南北战争结束，距权利法案签署已过七十多年。

与权利法案不同的是，它旨在限制州而非联邦，其特殊的历史背景可以解释这种特定限制。奴隶制废除后，一些南方州转而制定各色《黑人法》（Black Code），以维持行将就木的种族隔离。

第十四修正案试图改变这种情况，它是权利法案约束州政府的发端。“平等保护”为宪法引入了一个?新的结构性特征——促进族群平等和保护少数派。“平等”指示的是一种政治关系，即任何社群都应免于政府的不公对待。因为民主失灵不仅仅是由于统治者滥用权力对抗人民，而且发生于人民中的多数派名正言顺地压制少数派，所以“该修正案要防范的真正危险，是多数派控制的政府用手中权力侵害少数派”（第175页）。

该条款背后的哲学观点是：歧视导致社会分裂，而分裂的社会是脆弱的，分裂还会使权力向政府集中，因为那些从歧视中受益的群体会纵容政府滥用权力。因此，“平等保护”可以被视为防止社会颓废的机制。

正像凯斯·孙斯坦（Cass Sunstein）说的，这是在发挥“反等级化”功能。既然针对的是政府的结构性问题，该条款的救济方式也势必在司法裁判之外抹上浓重的政治色彩，1954年的“布朗诉教育委员会”案是一个很好的例子。

在1950年代，“平等但隔离”仍大行其道，公共设施的黑白隔离不被认为违反“平等保护”。最高法院在布朗案中历史性地推翻了这一原则。但直到1964年，也就是布朗案后的十年，南方11州中也只有2%的黑人学生得以进入混合学校，种族融合是在林登·约翰逊总统任内通过大规模制定执行性法律后落实的。

如果平等保护是为了实现“个人”权利，法院为什么能容忍这种延迟？“只有把最高法院的判决当成与个人权利无关的事情才能回答这个疑问。判决与宪法性限制有关，即对那些应由政府执行的判决结果施加限制，特别是监控民主过程中何种群体性交往机制是可接受的。”（第182-183页）

只有从这一角度来看，南方州在1950年代实行的‘平等但隔离’才是不折不扣的罪恶，因为“即便提供的设施是平等的，它的全部目的也是压制、颠覆、拒绝非裔美国人作为一个群体应有的政治权力”。隔离成了政府明目张胆的一套政策，它是针对特定群体实施的系统性歧视，并将造成永久的社会分裂和等级制，这样它就违反了“平等保护”条款所代表的那个基本的、结构性原则。（第183页）

布朗案中的“个人权利”事关族群关系，其救济方式也是政治性的，仅依靠司法个案救济会捉襟见肘。最高法院的任务，是纠正南方州民主政治的系统性失灵，这绝非一日之功，当时最高法院在这一问题上的进步立场还未获得国会和总统的支持。

事实上，法院只能是助一臂之力，因为很多隔离行为是私人性的，它们不受宪法约束。到了后来小马丁路德·金领导民权运动，社会公众、国会议员、行政部门立场发生变化后，国会制定1964年民权法案以及1965年选举法，黑人隔离于政治之外的状态才结束。（第184页）政治过程的大门一旦打开，也激励法院变得愈加大胆，认可了更多的司法措施，如支持校车法案、重新划分学区。（第184页）

与“平等保护”相关的另一重要问题是“优待措施（Affirmative action）”。在当代美国宪法中，可能没有比这个问题更具争议的了。但是，支持和反对它的各种理由，也几乎都是从促进或者削弱社群融合角度提出的，即借助优待政策推行平等始终是一个族群层面上的问题，它本质上依赖政治制度的结构性改善，并且需要时间。

巴维特认为，不能从个人权利的角度理解“优待措施”。他批评了首席大法官罗伯茨的立场。后者认为，政府追求多样性或者种族融合的目的本身不具正当性，“平等保护条款的核心含义，是一定要把公民视为个人，而不是一个个宗教、种族、性别或来自不同国家的群体”（第196页）。

巴维特认为这是全然不顾争议背后的群体问题，遮蔽了第十四修正案起草者关注黑白种族平等的政治背景。罗伯茨强调的种族区分对个人的不公，是在掩盖第十四修正案对政府误用权力的结构性限制。“个人利益过去不是、将来也不会成为平等保护条款的首要关切。正如我们看到的，宪法所有关于授予权利的条款，都坚持的是结构性的而非个人性的关注。”（第197页）

从另一个角度来看，只有当国家对公民进行区别对待时，才可能触发宪法问题。而“当政府对民众一视同仁时不会引发宪法问题，无论其措施看似对人们何等不利”（第174页）。平等保护对很多非结构性的、社会性的歧视注定无能为力，而法院也从未打算在此类事务上有所作为。

例如关于性别平等，虽然女性个体会因为某种不公而受到损害，但“可以直言不讳，第十四修正案的起草者们无意反对区别对待女性”（第206页）。妇女赢得投票权是政治斗争的结果，并非打着“平等保护”的旗号。最高法院的判例也印证了此点，它关于平等保护的三个检验标准都不涵盖对妇女的歧视。

这些标准是：

1.歧视系针对一个同质性的社会群体，通常是一个少数派群体；

2.歧视是制度性的而非偶然现象；

3.歧视有导致社会分裂的危险。

显然，妇女并非少数派，她们是“半边天”；男女差别是社会性的，具有历史、文化基础；这种差别也没有导致社会分裂，其与种族隔离的区别在于，一个男子的成功会让其妻女分享成果。因此，“性别歧视并未导致严重的社会不安”。在美国历史上，也没有发生过一个像布朗诉教育委员会那样支持性别平等的经典案例。（第207页）

宪法高高在上，但并不所向披靡。对于那些社会性的而非结构性的歧视，宪法爱莫能助。“平等保护条款既是现代宪政体系的重要组成部分，也是一个明显受到限制的条款……它并不是一个纠正所有政府不公的办法，甚至对于人们之间的那些歧视做法也是无能为力。正像在许多情况中存在的那样，那是宪法规范所不能解决的问题。”

这一点很重要，它再次让我们注意到了“国家行为”原则所标示的宪法问题的特定性。那么解决问题的途径何在？巴维特认为，“必须像我们近些年所做的那样诉诸于民主过程。”（第224页）事实也是这样，各州立法机关制定的侵权法对个人利益提供了更多的保护。

在反歧视的诸多领域，如涉及种族、性别、性取向、年龄、残疾等问题时，宪法也远不如国会立法做得更多。如前所述，1964年《民权法案》已经成为最重要的联邦反歧视立法，该法明令禁止在劳动力雇佣和商业服务等领域“基于种族、肤色、宗教、性别、出生国等”的歧视，它特别地禁止私人间歧视。

方法论意义

“我们并不拥有一部自由至上主义的宪法。”巴维特说，“无论是从最初起草时算起，还是后来的修正案，宪法在基本方面都是一部与政治结构有关的文件，它关注对政府权力的限制。”（第59页）而权利法案“并不像它的名字那样创造了今天人们想当然的那种个人权利。”（第1页）

姜峰
作者的观点细致而大胆，他是在挑战习以为常的看法，毕竟，宪法权利旨在保护个人的观念是如此地深入人心。本书立论的困难，在于如何把“保障个人私利”和“限制政府权力”这两个通常被认为密不可分的价值区分开来。按照作者的逻辑，假如宪法以保障个人为首要考虑，对于国家权力就不仅要进行规范和约束，而且可任其大举扩张，延伸至所有对个人利益构成威胁的领域。
但如果这样，宪法权利就必然扩及“积极权利”，对政府将不再是谨慎防范，而是积极请求。相反，如果宪法权利以限制国家权力为首要目的，则对所保护的个人利益就无需面面俱到，因为保护个人不都与限制政府有关。
作者的观点既微妙又鲜明，微妙得有些“神经过敏”，鲜明得有些咄咄逼人。笔者初读本书时也捏着一把汗：这么说可是要冒风险的。读到最后笔者松了一口气——作者是成功的。

尽管在一些具体论证上或可存疑，但巴维特清晰呈现了一个理解宪法权利属性的“结构性视角”：权利法案和宪法原文并非许多法学院教材说的那样两不相干——前者意在满足个人，后者关注政府结构。“从结构性观点来看，现代宪法争议的关键问题是：在所有的情况下，如果说政府侵害了宪法权利，它们都不过是在问政府是否逾越了特定的权力边界，而不是在多大程度上剥夺了个人的什么特权。”（第64页）

这一观点对理解具体宪法问题具有鲜明的方法论意义。在判断宪法权利的边界和特定政府行为的合宪性与否时，“权衡”是一种通常采用的方法，亦即掂量所涉及的个人利益和公共利益孰大孰小、孰先孰后，个人利益受到的损害越大，政府行为被认定违宪的可能性越高。这无疑是符合常识的，而对个人利益给予同公共利益进行权衡的机会本身，也的确显示了一种对个体价值的尊重，而且它也经常在权衡中取胜。但是，这种方法同样会纵容政府权力的扩张，因为公共利益也常常大于个人利益，特别是在紧急情况（如面临恐怖主义威胁时）之下。

因此，“权衡”论在实践中可能反而不利于充分保护个人。相形之下，结构性视角展示了一种全新的、建设性的理解方式。看一个假设的情形：政府要关闭某个公园，理由是需要对之重新维护，基于此，一个人就不能因为他恰好每周都要在公园演讲而声称言论自由受到了侵害，关闭公园不会产生宪法问题，尽管他的个人利益确实受到了伤害。

但是，如果政府因为不喜欢某种观点而关闭公园，而此时恰好人们都自愿转到别处演讲去了，尽管关闭公园不会使任何个人利益受损，它仍然是违反宪法的，因为关闭公园的理由本身明显不当。由此来看，判断一种政府行为是否危险，往往不是基于它实际上侵害了特定个人的利益，而是看其是否逾越了自身的正当边界。（第4页）在这里，“权衡”论丧失了解释力。

基于此，结构性观点可用来理解真实的宪法问题。比如，为什么宪法不仅保护个人而且也保护“公司”和诸如此类的拟制主体？它们之所以进入宪法宪法保护的范围，不是因其内在地拥有像个人那样的“自由”或“自治”空间，而是由于政府针对这些主体的权力本身应该有所限制。（第13页）

同样，如果把宪法权利首先理解为是在推进个人自治，那就不容易说明为什么宪法也保护“外国人（aliens）”乃至非法移民。外国人不属于美国“公民”或“人民”，他们既不是这个国家的缔造者，也没有投票权，不能参与法律的制定，本应不在宪法的保护范围之内，但他们至少在晚近以来的一些判例中是受到保护的，移民在美国一直是一个数量庞大的群体，如果可以任意将批评美国政府的移民投入监狱、剥夺他们的财产或生计，则必将让政府自身权力膨胀，产生连锁反应，殃及本国公民。因此，正确的理解还是这样做乃是基于规范政府行为本身的需要。

最高法院在焚烧国旗、堕胎、优待措施、同性婚姻等更为司空见惯的宪法问题上的处理方式，也可以从结构性视角进行观察。允许焚烧国旗并不是在认可或鼓励这种极端的个体行为，或者认为其产生的个人利益能够压倒国旗代表的“国家认同”这一重要公共利益。最高法院认为，对焚旗行为的最佳的回应是给予教育和训诫，而不是将焚旗者投入监狱。

换言之，1989年焚烧国旗案的判决要旨，在于限制政府用刑事定罪的方式惩罚此类行为，而不是认为焚旗属于个人的“自由”。同样，从宪法“未列举权利”中推导出的隐私权和堕胎权，以及将同性婚姻合法化的判决，也不是对一种反常观念或个人伦理的宪法性认可，而只是在限制政府定义私人之间和私密团体内“关系”的权力。

“优待措施”涉及的平等保护问题，则与更宽泛的结构性关注相连，其目的是让遭受不公的群体强化其政治权力，以避免政府立法的系统性歧视带来社会分裂。正因如此，巴维特强调：“在每一个宪法案例中，真正的问题是政府的所做所为是否超出了宪法的限制，因此，分析宪法问题的恰当方式是判定那些限制的性质和边界，而不是‘平衡’其中涉及的个人利益和社会利益。”（第4页）

巴维特还介入了一个极富争议的现实问题：如何对待关塔那摩监狱中的囚犯？司空见惯的个人权利视角凸显了复杂的宪法争议，其中的一个核心问题，是如何区分恐怖分子中的美国公民和非美国公民，以及他们被逮捕的地方是否属于美国领地。

按照布什政府的观点，这些人因为同属“敌方战斗人员”而不再受权利法案的保护，身兼三军总司令的总统，具有宪法上的权力下令不经正常审判程序而对他们予以关押，对于那些不具有美国公民身份且在美国领地之外（如阿富汗和伊拉克战场上）捕获的“敌方战斗人员”，更是如此。

巴维特认为，所有美国公民都有权利获得公正审判，但这是出于限制政府权力的目的，而非最高法院理解的那样出于保护个人权利；否则，如果是为了保护个人自由，对那些在海外战场上捕获的不具美国公民身份的“敌方战斗人员”也应给予同样的对待。

亦即，如果政府对待恐怖分子的方式不加限制，将会导致其反恐权力的急剧膨胀，而这最终可能会被用来对付本国公民，进而成为政府处理内政事务的一般方式。“个人权利”视角在此注定苍白无力，实际情况是，在布什政府第二个任期结束之前，尽管一些囚犯在法庭上赢得了判决，但他们中没有一个人在法院的指令下获得释放。“事实上对于那些关塔那摩囚犯来说，宪法权利只是一个幻像。”（第287页）

真正的转机是在政治过程中发生的。奥巴马把释放关塔那摩囚犯纳入了他的竞选纲领，并在上任伊始发布了限期关闭监狱的总统令。因此，“美国的政治过程或许可以成为被关押者获得自由的最大希望所在”。不仅如此，作者意味深长地补充道，“对所有美国人的自由来说也是如此”。（第287页）

个人权利的公共属性

巴维特所批评的那种看待宪法权利的“个人利益”观，与“原子”式的个人主义相连，它的口号是：“别管我的事！”在这一口号之下，个人自由被理解为“做你想做的任何事情”，或者“我们真的没有任何限制”，随之而来的，正像哈佛法学院教授玛丽·格伦顿（Mary Ann Glenton）在《权利话语》中担心的，是“权利的绝对化幻念”、“孑然独立的权利承载者”、“迷失的责任话语”、“消逝的社会维度”以及“在权利问题上的闭门自守”。这些都是误解个人权利的后果。

而且，如果宪法专注于保护和拓展个人空间，就推论出个人权利越多越好，这样“消极权利”就可以延伸到“积极权利”，而为实现“积极权利”，政府职能可趁势扩张，而这在根本上背离了宪法作为限制政府之根本法的初衷。

个人利益并非不重要，但如前所述，对它的保护并非宪法之己任，大量的普通民事立法更宜担当此责，它们能更有效地防范私人间的侵权，形成对个人利益的全方位保护。从这一意义上来说，在保护个人利益上，普通的国会立法比宪法更为无微不至，而宪法只是特定地针对政府的。要求宪法全面介入私人关系，势必导致宪法与普通法律的不当混合并引发功能紊乱。

结构性视角凸显的是个人权利的公共属性。宪法权利并非私有之物，作为改善政府权力的方式，它是公共的而非私人的。凡是被列为“宪法权利”的，通常对公共生活的构建极具重要性，它最易受到政府的敌视和限制，也才最需“宪法”这一“高于且先于政府”的文件加以宣告。再以言论自由为例，其旨在维护民主自治的品质不至衰退，而非赋予个人恣意言说的资格。

由于只有充分接触政治信息并组织起来的人民才能实现“自治（self-government）”，言论自由才于防止政府控制公共信息自由流通方面彰显价值。由此也可以理解，为何大法官路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）宣称“公共讨论是一项政治责任”。

亚历山大·米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）有过之而无不及，认为与自治有关的政治言论应受“绝对保护”。选举权是另一个例子，“它在任何意义上都不提升个人利益，而是为了实现‘人民的统治’，其价值是集体性的”（第245页）。而我们也看到，在一些国家如澳大利亚、哥伦比亚，投票不仅是公民的一项宪法“权利”，更是政治“义务”，它不是为了表达个人私利，而是形成公共见解。

强调宪法权利意在规范政府，目的是凸显政治机制的价值。民主机制和权利条款都保障自由，前者强调人民的自治，通过选举压力和民主审议规范政府，迫使政府保持对公民诉求的敏感回应；后者强调司法审查及其对宪法权利的解释，它弥补政治过程的先天不足。通常而言，两种方式共生共存，但它们也此消彼长。

结构性观点揭示了当代过分信赖司法部门所蕴含的危险——忽视政治过程对个人自由的根本保障作用。这一判断不仅适用于美国这样一个民主制度至为发达的社会，也适用于中国这样一个在改善政治结构方面正步履维艰的国家。

将宪法权利私人化的观点，在我国不也大行其道么？它既是对我们长期缺乏个人权利传统的建设性矫正——对此我们乐观其成，也理直气壮地把政治机制的根本性作用丢在一边——这让我们深感担忧，民主之“皮”不存，权利之“毛”焉附？对个人权利的竭力鼓噪，固然可视为个性启蒙的红利，但也可能是对政治过程堵塞与失灵的无奈反应。

亦即，当选举机制丧失其监控政府的功能，就会造成大量触目惊心的权利侵害，由于民众诉求不能为政治过程吸纳，便转而将宪法权利理解为个人之物。不可忽视的而是，政治机制和伸张权利是关联在一起的，没有民主监控的正常运转，就不可能给个人权利以兑现的机会。

宪法权利关注约束政府权力，是为了确保民主过程保持健康，而不是使它萎靡乏力。结构性观点启发我们，宪法权利的衰微根本上是由于政治过程的堵塞和失灵，而不是其对个人利益的鼓噪仍有不足。这并不是说权利诉求或司法保护不重要，而是认为法院应成为构造民主机制的力量，而不是为私利呐喊的扩音器。

詹姆斯·麦迪逊曾对此给予最好的说明——政治机器的运转依赖于民主过程将多样化的公民诉求吸纳进来，这样才能通过“以野心来对抗野心”的政治机制防止政府专制危及个人自由。结构性视角培养的是“积极的公民”——参与的、负责的、精明的公民，只有这样的公民，才能使民主过程充满活力。

巴维特一开始就谦逊地强调，其讨论只是基于美国宪法的权利法案，尽管如此，他展现的结构性视角无疑具有一般性意义，可以之来理解现代宪法政治的诸多议题。本书会帮助我国读者理解宪法权利应该扮演的真正角色——它支持什么，反对什么。

既然宪法权利是结构性的，我们就可将稀缺的注意力转向如何完善国家机关的组织和运行，以及如何培育作为其最终动力的民主机制问题；宪法权利的确是“个人”的，但它绝不是在鼓励自私自利、丢弃公共关怀。这或许也能消除我们对个人与国家之间二元紧张的担心，从而缓解推进宪政民主的理论性顾虑。

总之，巴维特关于宪法权利的结性视角，展示的是一幅更为严肃、也更具希望的宪政图景：规范政府权力、促进民主价值、营造公共空间，以及培养真正的现代公民。
Ashutosh Bhagwat，The Myth of Rights：The Purpose and Limits of Constitutional Rights，Oxford University Press,2010.(阿图什·巴维特：《权利的幻像：宪法权利的目的与边界》，牛津大学出版社2010年版。本书尚无中文译本。)
本文原题为《宪法权利的结构性视角——巴维特<权利的幻像>析评》，表于《读书》2014年第4期，感谢作者授权发布，敬请关注！

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