“虐童”入刑的正当根据与路径选择

【内容提要】“虐童”行为符合刑法所要求的犯罪化标准，存在犯罪化的现实需要。“虐童”行为的犯罪化宜奉行刑法“最后手段”原则，合理设定“虐童”行为入罪的标准；采用行为类型化的立法模式，将“虐童”行为纳入整体的刑法健康权保障体系之中；理性审视刑法既有罪名规制范围与行为类型的内在关系，力戒“就事立法”的简单化操作；删除刑法虐待罪的规定，增设“虐待被保护人罪”。
【关键词】虐童；虐待；健康权

近期国内频频发生的“虐童”事件，引起社会公众的普遍关注和强烈谴责，要求以刑法惩治施暴者的呼声不绝于耳。对此，尽管相关司法机关基于罪刑法定原则的坚守而保持了足够的理性， 然而，刑法究竟应该作何反应，需要理论上给予关注并深入探讨。

一、现行刑法面对“虐童”行为的适用障碍
刑法能否以及应如何面对“虐童”行为？是“虐童”案件曝光后社会普遍关注的问题，向刑法求助、理所当然地要求刑法介入，是中国社会面对社会失范行为的一种惯性思维。然而，作为现代社会中社会调整与控制体系机制之一的法律，其发动必须满足基本的条件。为此，需抽象与概括“虐童”案件中的共性问题，以便考察刑法的介入可能及相关问题。
犯罪学视角中，“虐童”案件带有共性的事实特征在于：一是“虐童”案件中的加害——被害关系，通常为不具有家庭成员关系，或不具有法律意义上的亲属关系的主体。如保姆、护工、幼教或医护人员。二是“虐童”案件的受害者，多为基本不具有辨识与防范能力的未成年人。尽管某些案件的被害人已具有部分辨识能力，但其对于合理的教育惩罚权与虐待行为的界限，基本处于无知的状态。多数“虐童”案件被害人是共同学习环境的破坏者、恶作剧的制造者，或规则的不服从者，由此造成受害者对“虐待”性惩罚的部分认同。三是“虐童”案件的实施场所，多为施暴者与受害者共同相处、具有一定私密性的非公共空间。四是“虐童”案件的施暴行为，通常是直接针对暴行对象的身体或隐私部位实施的外在有形力；暴行既可由施暴者实施，也可能是与受害者具有同一性的其他主体实施。施暴者的暴力行为具有不公开性，或者仅对与受害者具有相似身份的主体公开，具有一定持续性。五是“虐童”案件的加害结果，通常无法达到现行刑法中侵犯健康权犯罪成立所要求的标准。六是“虐童”案件的施暴动机多为惩罚，也存在取乐、追求精神刺激的情况，但通常不具有伤害的故意。
透过犯罪学视角对“虐童”行为的考察，可以发现，我国现行刑法对“虐童”行为的介入存在现实的障碍，表现为：
第一，不可能以虐待罪论处。“虐童”行为的暴力性、行为程度的非严重性与持续性，易于使评价者产生适用虐待罪的错觉。但是，由于我国刑法将虐待罪规定为特殊身份者的犯罪，“加害——被害”双方须具有“家庭成员”关系，即基于婚姻家庭法规定而具有血缘或者姻亲关系的主体，犯罪成立范围有限。尽管对作为构成要件的“家庭成员”可能通过扩大解释，以将不具有法定特殊身份关系而基于法定或实际监护关系而具有事实上的家庭关系的主体纳入本罪范围，但是，由于“监护”属法定概念，监护人不仅需符合民法所规定的条件与范围，且监护关系的确立属要式法律行为，欠缺法定监护关系以及未由法定程序确认，虐待罪的适用存在困难。对于欠缺法定身份或者监护关系，仅利用基于雇佣、委托管理（如入学、入托）形成的关系实施的加害，是否可适用虐待罪，值得研究。对此，有学者提出，“共同生活的家庭成员”，应不限于基于法律上的婚姻家庭关系而共同生活在一起的家庭成员，也包括长年共同生活在一起，事实上已经成为家庭成员的人。 实践中出现的雇主虐待家庭成员（如保姆）、雇员虐待雇主（如身患疾病的老人），情节恶劣，但又不构成伤害罪的案件，如果能够将雇员评价为事实上的家庭成员的，可以本罪论处。 我们认为，将具有一定雇佣关系的主体解释为“事实上的家庭成员”，扩大本罪适用的做法，由于解释结论超出国民预测可能性，动摇了罪刑法定原则的根基，其正当性大可质疑。此外，《中华人民共和国民法通则》第16条至第18条关于“监护”的规定、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中，均未规定学校作为特殊主体具有监护权，以及学校如何对学生行使监护权的问题，因而学校及教师对在校学生的监护权并非原始取得。除非基于特定委托关系，教师作为代理人代行委托管理权外，无法确认监护关系，从而发生于学校的“虐童”行为存在适用虐待罪的困难。
第二，难以论以寻衅滋事罪。现行刑法规定的寻衅滋事罪以社会公共秩序为法益保护内容，由此决定了本罪适用条件的特殊性即寻衅滋事行为须发生在公共空间，行为对象须具有任意性。纵使“虐童”符合了寻衅滋事罪中“随意殴打他人”行为的外在特征，但是，其行为实施场所为非公共空间，其行为对象具有特定性，因而“虐童”案件的施暴者即使是基于取乐目的实行虐童行为，也因无法造成公共秩序的法益损害而无法对其适用寻衅滋事罪追究刑事责任。
第三，不具有适用侮辱罪的可能。尽管刑法规定的侮辱罪在犯罪成立要件上以“暴力”为其行为方法，但是，侮辱罪以他人名誉权为法益，因而“暴力”惟在与名誉权侵害相关联时，方能成立。日本刑法理论关于“名誉”的概念通常有三种意义：第一是指内部名誉（innere Ehre），即客观存在的人的内部价值；第二是外部的名誉（äußere），即社会对人的价值给予的价值判断；第三是指名誉感情（Ehrgefühl），即本人自己对人的价值所具有的意识、感情。其中，第一的内部的名誉，因为不是能够从外部加以侵害的，所以，不需要刑法保护；关于第三的名誉感情，通说指出，单纯的个人的主观意识、感情不值得法来保护，如果把它解释为法益，那么，对不具有名誉感情的小儿和高度的精神病人等的犯罪就不成立，应该仅仅把第二的外部的名誉作为针对名誉的犯罪的法益。 中国刑法中侮辱罪的法益内容应属外部名誉的性质。由侮辱罪法益的外部名誉性质所决定，侮辱行为的实施须具有公然性，即须采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。同时，基于法益对犯罪成立条件的限制，侮辱罪的行为以对他人予以轻蔑的价值判断的表示为基本方式，所表示的内容通常与他人的能力、德性、身份、身体状况等相关。这里的暴力不是指杀人、伤害、殴打，而是指使用强力败坏他的人名誉。 “虐童”案件中确实存在对幼童暴力相加的情况，但是，这种暴力通常以惩罚、教训（个别情况下可能以取乐）为目的，行为人并不具有败坏他人名誉的内在动机，尽管可将面对其他幼童施暴的行为理解为具有一定的公然性，但并不符合侮辱罪的构成要件。
第四，构成故意伤害罪的可能性极小。刑法理论和司法实务中通常认为，构成故意伤害罪，行为的后果须达到轻伤以上。因而尽管个别“虐童”案件中对儿童身体的暴力侵害造成了轻伤以上的后果，可以成立故意伤害罪，但在绝大多数“虐童”案件中，由于加害者对行为加害力度都有所选择与控制而对儿童的身体的伤害通常未达到轻伤的程度，故难以对加害者以故意伤害罪追究刑事责任。也许有人认为，虽然客观上加害行为未造成儿童轻伤的后果，但可以按故意伤害罪未遂论处。对此，我们认为，姑且不论对于加害者主观上是否具有造成轻伤的故意难以认定，单就轻伤未遂的情况而言，考虑到刑法第13条“但书”的规定及刑法谦抑性的要求，也不宜对轻伤未遂行为论罪处刑。至于重伤未遂的情况，当然应该予以刑罚惩治，但恐怕已超出了虐待所讨论的范围了。

二、“虐童”入刑的正当根据
1，行为犯罪化的根据
理性、自觉地关注并追问行为犯罪化的根据，起源于西方启蒙运动后期的近代刑法孕育时期。起初仅是围绕对犯罪概念的界定与追问展开，并日渐形成相对全面的判断标准，在犯罪化标准的内容上，逐步实现了由一元标准向多元复合标准的演进。
在西方近代刑法史上，贝卡里亚1764年在《论犯罪与刑罚》中提出的犯罪“社会危害性”概念，是刑法近代转型中关于犯罪化根据的最早表述，揭示了犯罪的本质，具有划时代的意义。其后，“德国刑法之父”费尔巴哈从实定法与罪刑法定主义原则的要求出发，将“权利侵害”设定为犯罪“社会危害性”实定化的具体标准，这一标准几乎支配了19世纪前半期的刑法学。“与贝卡利亚的社会危害性理论相比，权利侵害说之所以意义重大，乃是因为它首次在危害的界定中将法/规范与利益这两个范畴相结合。自此，危害不再是一个纯实证的范畴，而开始兼具法规范的意涵。” 但由于权利侵害说在解释能力与涵括范围上的局限， 权利侵害说终被比恩鲍姆于1843年提出的“法益侵害说”取代，“在形式自由主义和自然主义的19世纪中打造出来的法益概念，虽未保留启蒙思想的核心价值——以个人为起点的共同生活，但有个重要的观念仍存活着：刑法的任务是防止外在损害之发生。” 更为要者，借助法益概念，刑法评价范围实现了从局限于对惩罚损害个人权利行为，向所有国家认为值得用刑罚保护的对个人或非个人利益损害乃至威胁行为的拓展，法益侵害标准成为大陆法系国家犯罪化的重要标准。
英国在犯罪化根据追问中具有里程碑式的人物是约翰•密尔（John Stewart Mill），他出版于19世纪中叶的《论自由》一书中提出的“损害原则”，明确了刑法的正当性标准，“情事一到对于个人或公众有了确定的损害或者有了确定的损害之虞的时候，它就被提在自由的范围之外而被放进道德或法律的范围之内了。” 损害原则在提出后广为传播，是犯罪化标准深化的标志。实际上，密尔提出的损害原则，深受边沁以功利主义为指导的刑罚正当性论述的影响，只不过边沁的刑罚正当化标准是以限制刑罚适用范围的消极标准形式提出的。以功利主义原则为基础，边沁提出无理由、无效、无益、无必要刑罚的分类与标准。对“始终未有任何损害，包括被害人同意的例外”的行为进行惩罚，是“无理由的惩罚”；不可能起到防止损害作用的刑罚，是“无效的刑罚”；造成的损害大于防止的损害的刑罚，是“无益的刑罚”；不需刑罚惩罚即可停止的刑罚，是“无必要的刑罚”。 犯罪化的消极标准同样为刑事可罚性划出了明确界限。
进入20世纪，犯罪化的正当标准开始向多元复合标准转型，美国刑法学家帕克（Herbert L. Packer）提出的犯罪化标准具有代表性。帕克认为，犯罪化应符合以下六项基本要求：社会大部分人认为行为具有明显的社会危害且不可容忍；科处该行为符合刑罚目的；遏制该行为不会牵制并压制社会欢迎的行为；能够对该行为进行公正的、无差别的处理；通过刑事程序予以取缔该行为不会额外加重诉讼负担；没有刑罚以外的其他适当方法可以替代。 帕克的犯罪化六项要求，全面兼顾了刑法的现代品性、刑罚目的、立法与司法公正，以及刑法经济性要求，是一个递进性的标准体系。然而，这一体系也并非无懈可击，如在犯罪化要求的首要标准中关于“社会大部分人”的判断，就存在“大部分人”的合理规模与范围难以框定、“大部分人”在表达观点时难免受到他人观点不当影响的问题，在现代国家代议制立法模式下，会存在一定程度的判断困难，其结果会造成立法简单附合“民意”的情况，甚至出现严重的“象征性立法”问题。 值得一提的是，帕克的犯罪化六项要求的首要标准，与社会学大师涂尔干关于犯罪与刑罚根据的认识具有内在一致性。涂尔干认为：“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，这种生活体系便是集体意识或共同意识，而当一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识时，这种行为就是犯罪了。”基此，涂氏提出，“明确而又强烈的共同意识才真正是刑法的基础所在。” 尽管“社会大部分人”的“共同意识”存在发现的困难，但是，社会公众对特定行为的认同，应当在行为的犯罪化过程中受到立法者的重视，却是一个值得立法者深刻思考的问题。英美法系国家关于犯罪化标准研究中，值得特别关注的还有美国法哲学家乔尔•范伯格（Joel Feinberg）提出的以损害原则为首要原则的标准体系框定了刑法限制自由的基本标准。乔尔•范伯格将对刑法正当性的考察建立在刑法限制自由正当性原则的标准上，犯罪化的标准也就是立法在限制自由时应当奉行的原则与标准。由范伯格所提出的刑法限制自由标准包括四项基本内容，一方面，肯定危害性原则在犯罪化根据中的基础地位，另一方面，强调危害性原则不足以使基于冒犯他人、有害于行为人自身或固有的不道德性的依据而禁止行为的做法是正当化。立基于此，提出除危害性原则外，冒犯原则（the offense principle）、法律父权主义与法律道德主义也构成刑事立法正当化的根据。其中，危害性原则与冒犯原则总是构成犯罪化的良好理由，而法律父权主义与法律道德主义构成支持犯罪化的“至少具有最小限度力量”的相关理由。
我国刑法学者对刑法犯罪化根据问题也进行过较为深入的追问。陈兴良教授曾提出：“我们在确定某一危害行为是否应当规定为犯罪并予以刑罚处罚时，一方面应当确认该行为具有相当程度的社会危害性；另一方面又应当确认，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免性。” 从危害行为的本质特征与刑罚目的两方面论证犯罪化的正当根据，总体上解决了刑法立法正当性原则的问题，但是，由于社会危害性标准难以彻底摆脱道德价值性的束缚，也为中国刑法的立法膨胀，以及过分迷信刑法对公共道德的维护作用提供了有所偏失的导向。在中国，面对汹涌澎湃的民意和刑法泛化的浪潮，刑事立法“受制于人”的味道越来越浓，刑事立法的独立性日渐削弱。
借鉴西方犯罪化根据理论的研究成果，我们试图推导出应为中国刑法立法接受的犯罪化根据的一般标准，包括：（1）法益现实损害标准。尽管刑法机能由一元社会保障向二元社会保障与人权保护统一的转变，构成现代社会刑法变迁的基本趋势，但是，刑法的社会保障机能仍是刑法的首要机能。 “权力能够违背个人意志而正当地向文明共同体的任何成员行使的唯一目的，便是防止对他人造成损害。” 基此，刑法需要犯罪化处理的行为，应以具有类型化、对特定法益构成现实损害或有损害危险的行为为前提，“只要不是侵害法益，或者是对法益造成了危险的行为，即便是违反社会伦理规范的行为，也不能作为刑法上的违法行为”。 法益现实损害标准对于犯罪化具有三项具体功能：一是行为筛选功能。“刑法仅仅保护法益的一个部分……仅仅是对个人的攻击行为才提供保护”。 法益现实损害标准明确了刑法立法的任务，以法益损害为判断标准的立法才具有正当性，否则，对单纯违背社会伦理规范的行为（如偶尔在公共空间内的裸奔行为、基于怪异收藏癖好任意拍摄他人行走姿式的行为），或者无法确认具体损害性的行为（如非法鉴定胎儿性别行为），或者其他法律足以给予否定评价的行为（如随意向他人吐痰），均不能予以犯罪化。此外，基于中国刑法在犯罪定义上的特色，构成法益损害的行为还必须满足“定性加定量”的要求，对仅具“质”的规定性而欠缺“量”的规定性的损害行为，无法满足犯罪化的要求。二是评价节点选择功能。损害的客观性（包括现实性与危险性），是引发刑法否定评价的时间判断标准。现代刑法尽管基于应对风险社会法律控制的需要，而在立法时做出对危险犯、持有犯的否定评价，以及由例外的未完成形态犯向非例外的入罪的扩张，由此导致刑法立法的早期化现象，但是，由于风险刑法自有其应然的向度，对超越风险刑法应有界限的行为犯罪化，如对于违背传统伦理规范的自然犯，广泛采取前置刑法否定评价的处置，则因过分限制国民的自由，并不足取。三是类型化功能。基于立法对损害法益行为进行否定评价时的明确性要求，立法在对特定行为进行犯罪化处理时，应当对损害行为进行类型化的抽象，将侵害同一或相近法益的行为进行抽象化处理，既可避免立法的过于琐碎，也可提高立法的稳定性与适用能力。 （2）法益重要性标准。“刑法以刑罚为规范手段，必须是针对比较严重的利益侵害所设。” 刑法应予做犯罪化处置的行为，不仅要对法益造成损害，还必须对法益的基本性质做出限定。尽管在由传统刑法向现代刑法的转型中，由刑法基于保护功能的需求使保护法益的范围不断扩张，逐渐实现了由以个人法益为中心向以个人法益、社会法益协调保护的转型，致使刑法保护法益范围的扩张，成为现代刑法的主要特点。但是，刑法在扩张其保护法益类型的同时，必须提高所保护法益的重要性以限制刑法的过度扩张。重要法益保护原则，是现代刑法存在的根据与重要判断标准。根据这一标准，应予犯罪化的行为，必须满足法益重要性的要求，否则，刑事法治的目标将无法实现。同时，“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现”，“在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段” 。刑法的最后手段性，要求在对特定行为犯罪化时，要考虑刑法介入此类行为评价的可能，以及刑法与前置法律的体系化要求，根据穷尽前置法律保护原则，设置必要的法律体系。（3）刑罚目的标准。作为刑法对特定法益损害行为犯罪化的必然结果，刑罚目的也必然会对犯罪化行为的类型与范围选择产生影响。“通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑止犯罪的预防效果为目的，因此，毫无疑问，刑事立法是犯罪预防的重要手段。” “刑罚不是为了处罚而处罚，而是为了保护社会免受将来的犯罪行为的威胁，才规定和科处刑罚的。” 对特定行为犯罪化，在考查行为侵害法益的状况与性质的同时，必须对以刑罚预防此类行为的价值与可能性进行评估，对犯罪的预防与控制难达效果，与刑罚目的难相吻合的犯罪化，是刑法立法对犯罪化的滥用。现代国家的刑罚，已经走出以简单报复犯罪人为目的的报应刑阶段，在强调报应的同时，追求刑罚在犯罪预防中的积极作用，成为各国刑罚目的的一种必然选择。刑罚目的的二元化对犯罪化根据的影响表现为：一方面，刑罚目的的报应性，要求通过犯罪化惩治的行为是为社会公众所普遍认可、具有一定法益损害性的行为。另一方面，刑罚目的的功利性，要求通过犯罪化防止的行为也是易于为公众所模仿、易于在公众中传播从而可能导致新的侵害的行为，对于极为稀罕、难以为公众所模仿的行为，由于刑罚的施加并不能产生预防犯罪的作用，因而，也不存在犯罪化的必要。
（二）刑法介入“虐童”行为的必要性
“虐童”行为应否犯罪化，应当根据上述犯罪化的标准，依次考察如下三个方面的情况：（1）“虐童”行为是否达到犯罪化所要求的损害程度。我国特有的违法与犯罪二元评价体系模式要求，只有具有严重社会危害性的行为，才能给予犯罪化的评价。为此，解决“虐童”行为应否犯罪化的问题，首先要判断该行为危害社会的程度是否达到严重。判断行为危害社会的严重程度是一个极其复杂的问题，通常不仅要考量诸如社会、政治、经济、文化、政策、历史等很多宏观性因素，而且要考量诸如行为者、行为特性、行为对象等许多微观性因素，更需要综合各种因素进行全面的、整体上的评估。当然，时至今日，由于刑法立法已相对完备，刑法文化也比较发达，刑法理论也比较成熟，因而对于某些行为危害社会程度的判断可以借助于与其具有相似性的刑法中已有规定之犯罪行为的比较来进行，这样就大大降低了判断的难度。就诸如幼儿园、学校等机构的教师实行的“虐童”行为而言，与刑法中规定的虐待罪就具有相当的共通性：第一，从行为主体和行为对象的关系上看，两者的行为主体与行为对象之间均具有特定的关系。虐童者与被虐儿童之间虽不具有家庭成员这样的关系，但两者之间具有管理与被管理、监护与被监护（非法定的监护）的关系，与虐待罪中虐待者与受虐儿童之间的关系具有同质性。第二，从行为性质上看，两者均为虐待，行为方式也均为打骂、侮辱、冻饿之类。第三，从行为后果上来，两者均对被虐者的身体和心理造成伤害。基于如上情况，虐童行为与虐待罪具有相当性，因而应当认为，虐童行为对社会的危害已达到严重程度，也应该作为犯罪处理。（2）“虐童”行为是否符合犯罪化所要求的法益重要性标准。“虐童”行为侵害了儿童的何种法益？就现实中发生的“虐童”案件来看，尽管施虐者通常在施暴的力度上有所控制，造成儿童轻伤以上身体伤害的情况很少，但不能否认，即使施暴行为仅造成儿童的轻微伤，也损害了儿童的身体健康权，而且更值得关注的应该是儿童的心理健康受侵害的事实。由于儿童身体的承受力很小，心理的承受力更小，因而即使虐待行为未造成儿童身体上的伤害，也对其幼小脆弱的心理造成了严重的伤害。尽管各国各地区刑法对健康权的理解有所不同，有些国家（或地区）刑法规定的侵害健康权犯罪中所指的健康权仅以身体的完整性与机能的正常性为内容，有些国家（或地区）刑法规定的侵害健康权犯罪中所指的健康权也将精神与心理健康包括在内， 但对心理健康权的保护也同样为各国（地区）的刑法所重视。我们认为，固然对心理、精神上的伤害不如对身体上的伤害直观，但对受害人的影响来看，前者的影响不亚于后者，乃至更甚，因而将心理健康与身体健康一体视为健康权的内容更为妥当。由此而言，虐童行为侵害的法益就是儿童的健康权。健康权与生命权、自由权一样系基本而重要人权，历来受到刑法的特别关照而被纳入刑法保护的范围，对此，各国刑法概莫能外。因而，“虐童”行为符合犯罪化所要求的法益重要性的标准。（3）“虐童”行为是否符合刑罚目的要求。“虐童”案件的多发，一方面，揭示了作为前置法律的未成年保护法、教育法等相关行政法律调整的失灵，另一方面，也表明了此类行为易于为特定主体所模仿、实施的特性，从而引入必要的刑法评价机制对“虐童”行为进行否定评价，能够强化社会主体对此类行为的否定性认识，建构有利于特殊群体法益保护的安全环境，能够产生通过刑罚否定评价而抑制“虐童”发生的积极效果，因而将“虐童”行为犯罪化也符合刑罚目的的要求。
综上所述，我们认为，我国应当将“虐童”行为入刑，以实现对儿童合法权益的充分保护。

三、“虐童”入刑的路径选择
“虐童”入刑必要性与正当性的论证进入现实的立法阶段后，立法的犯罪化路径选择问题值得重点关注，对此，需广泛考察国外立法的现状与趋势。从世界范围来看，“虐童”入律是大多数国家通行的做法，各国法律体系构建、法律文化的差异，对以幼童、老年人等特殊群体的刑事法保护形成了不同的立法模式。
大陆法系国家（或地区）通常采取“行、刑结合”的模式，以行政法规定的处罚措施为基础，辅之以刑事制裁措施。在德国，除违反秩序法或行政法所规定的制裁措施外，还根据特殊群体法益保护的需要规定了两个具体罪名：（1）刑法第17章“伤害”中的“虐待被保护人罪”。德国刑法第225条规定：“不满18岁之人或残疾、疾病而无防卫能力之人，他们：①处于行为人的照料或保护之下；②属于行为人的家庭成员；③被照料义务人将照料义务转让给行为人，或④在职务或工作关系范围内之下属，行为人对这些人实施虐待行为，或恶意地疏忽其照料义务，以致损害被害人健康的，处6个月以上10年以下自由刑。”在基本犯的规定之外，该条还在第二、三款分别规定了本罪的未遂与结果加重犯。（2）刑法第12章“妨害身份、婚姻和家庭”中的“违背监护或教养义务罪”。德国刑法第171条规定：“严重违背对未满16岁之人所负监护和教养义务，致使受监护人身心发育受到重大损害，或致使该人进行犯罪或卖淫的，处3年以下自由刑或罚金刑。”再以我国台湾地区为例，台湾不仅在《儿童及少年福利与权益保障法》等行政法中提供了未成年人保护的特殊机制，还在刑法典规定了“妨害幼童自然发育罪”，台湾地区刑法第286条规定，对于未满16岁之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身体之自然发育者，处5年以下有期徒刑、拘役或500元（新台币，下同）以下罚金。意图营利而犯前项之罪者，处5年以上有期徒刑，得并科1000元以下罚金。 日本针对儿童的法律保护较多沿袭了英美法的传统，主要采单行法规集中立法规定的模式。1947年《儿童福利法》与2000年5月《儿童虐待防止法》，直接将行政、刑事制裁集中规定于同一部法律之中，在刑法典中不再单独设立对特殊群体健康权益保护的罪名。日本刑法典保护健康法益的罪名广泛，“暴行罪”的规定是一大立法特色，该罪采取行为类型化规定的方式，将对他人实施暴力而未造成伤害结果的行为，统一规定为“暴行罪”，并规定了最高2年的惩役。法国刑法典尽管在第二卷设立了“伤害未成年人罪与危害家庭罪”的专章，却并不包括类似于虐待罪的规定，而是将暴力侵害未成年人的行为统一规定于第二章“伤害人之身体或精神罪”中，第222-1条“酷刑及野蛮暴行罪”中设置了对未成年人实施暴力的加重处罚规定。《西班牙刑法典》尽管也设有“触犯家庭关系罪”专集（第12集），但未规定类似于虐待罪的罪名，而是将对未成年人实施伤害的行为规定为伤害罪的加重情形。《西班牙刑法典》第147条规定，“不论以何种方法、手段，伤害他人肢体完整、身体和精神健康，需医疗处理，构成伤害罪”，“所谓伤害，是指经紧急医疗处理后的，出于健康的要求还需要外科或者内科的治疗，复查和康复调养不属治疗。”荷兰等大陆法系国家刑法典的规定方式与法国、西班牙相同。
英美法系国家对“虐童”通常采单行法案模式。英国于1889年8月26日颁布第一个专门针对儿童权益保护的法案——《预防虐待和保护儿童法》（Prevention of Cruelty to, and Protection of, Children Act, 1889），以防止儿童受虐待为目的，规定了“故意虐待、遗弃儿童罪”与“雇佣儿童乞讨、卖艺、兜售物品罪”，法案第1条规定的“故意虐待、遗弃儿童罪”（Ill-treatment and neglect of Children）是指，年满16周岁、监护14周岁以下男童或16周岁以下女童的行为人，故意虐待、遗弃或者使用其他方法使该儿童承受不必要的伤害的，构成轻罪。依法定罪的，酌判处100英镑以下罚金，如不能支付罚金，处2年以下轻劳力监禁。此处罚亦可与罚金刑并处。适用简易程序审判的，判处25英镑以下罚金，如不能支付，处3个月轻劳力或者重劳力监禁。该处罚亦可并处。 此后，1894年《预防虐待儿童法》、1933年《儿童及少年法》均对此进行了细化。英国1989年《儿童法》（Children Act，1989）规定的对儿童有害、会被判为有罪的行为包括：（1）忽视：长期的、严重的忽视儿童或者疏于保护，使儿童受到明显伤害，比如导致儿童受冻、挨饿、营养不良等严重的疏忽；（2）身体伤害：实际的身体伤害或未能防止身体伤害而给儿童带来痛苦，比如中毒、窒息；（3）性虐待：对儿童采取的实际性的或看似性虐待形式的虐待；（4）情感虐待：实际的情感虐待或看似情感的虐待，包括对儿童的辱骂、冷落，拒绝予以感情交流等。 在美国，对儿童保护问题的关注可追溯至19世纪，1875年纽约市成立预防虐待儿童协会。协会成立后围绕儿童保护进行的宣传引起了公众对儿童保护问题的关注，也使得纽约州儿童保护立法得以大力实施。1889年伊利娜斯州创建首家州立少年法庭，专门处理涉及儿童虐待与遗弃的问题，至1907年联邦26个州相继颁布各自的少年法庭法。基于美国联邦体制的特殊情况，联邦政府于1974年通过《儿童虐待预防和处理法案》（Child Abuse Prevention and Treatment Act of 1974），1984年通过《儿童保护法案》（Child Abuse Prevention and Treatment and Adoption Reform Act of 1978 ）等相关法案，但是，关于虐待儿童刑事责任的规定则通常由各州自行立法，联邦法典中仅涉及家庭内暴力犯罪（US Code - Section 117: Domestic assault by an habitual offender）的规定。此外，《新西兰刑事法典》第195条规定设立了“虐待未成年人罪”。“虐待自己监护、照顾的未满十六周岁的未成年人或纵容自己监护、照顾的未满十六周岁的未成年人受虐待，致使被害人身体受到伤害，精神失常或精神障碍的，判处五年以下监禁。”
通过比较两大法系代表性国家针对特殊群体健康法益保护立法规定及模式的情况，我们认为，中国刑法在“虐童”入刑中应充分考虑以下问题：
（1）立法模式选择。从各国的儿童及特殊群体保护刑事立法的情况来看，存在“行、刑结合”与“集中立法”两种模式。选择“虐童”入刑的立法模式，应考虑中国刑法对统一法典化的偏爱，将此罪集中规定于刑法典中。但是，基于扩大对虐待特殊群体犯罪预防效果的考虑，应在行政或民事性立法中设置援引适用刑法的指引性规定，进一步细化行政法律的权利保障机制。“虐童”入刑的罪名设计，存在德国模式（即将对包括幼童在内的特殊群体予以刑法特别保护且规定专门罪名的形式）与日本模式（即在行政制裁法规定相应刑事制裁措施，在刑法典中不再规定特殊罪名的形式）的选择问题。我们认为，“日本模式”以“故意伤害罪”为核心，其立法特色是根据行为类型化要求设置“暴行罪”，将损害他人健康法益但未造成伤害结果的行为入罪。其优势在于行为类型化，构成要件要素内容少，刑法评价能力高；劣势则在于，易于产生犯罪扩大化、与一般违法暴力行为的界限难以在立法中明确的问题，亦不利于立法彰显对特殊群体实施刑法保护的取向，更为突出是，将暴行行为入刑，将再次涉及因其法定刑较低，而出现类似于危险驾驶罪入刑时所面临的重罪与轻罪类型混同的问题。相反，德国模式克服了上述缺陷，易于与我国刑法衔接。我国宜采取德国模式。
（2）法益内容与对象范围确定。“虐童”行为入刑时，宜将本罪设立为侵害健康法益的犯罪。此外，由于在社会实践中，老人、病人、儿童、其他精神或生理障碍者等特殊社会群体，通常处于健康法益保护的弱势地位，且基于雇佣关系而形成的现实监护与代为管理关系已日渐普遍，因而，应将特殊群体健康法益保护予以整体考虑，统一纳入刑法典，通过法典明确规定具有法律关系或者事实关系的被保护人的范围，给予统一的刑法保护。
（3）罪名与序列的确定。宜借鉴德国刑法关于罪名与保护范围的规定，将新罪设定为“虐待被保护人罪”。因新罪名已涵括现行刑法所规定的虐待罪，在增设新罪的同时，应删除原有的虐待罪。基于对健康法益实行集中、统一保护的需要，宜将新罪的法条序列前移至故意伤害罪与组织出卖人体器官罪之后，以体现法益保护的重要性要求。
（4）行为内容的确定。将虐待被保护人的侵害行为进行类型化的抽象。在罪状描述上，无须采取行为列举的方法，避免刑法适用的困难，仍直接使用“虐待”的行为要件。考虑我国刑法在犯罪成立条件上的“定性加定量”要求，仍将本罪设为情节犯，只有“情节恶劣”才予追究刑事责任。

【注释与参考文献】
（1）周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第79页。
（2）张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011版，第818页。
（3）[日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第139页。
（4）张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第821页。
（5）劳东燕：“危害性原则的当代命运”，载《中外法学》2008年第3期。
（6）费尔巴哈的权利侵害说，以个人本位的犯罪观念为核心，而其缺陷却在于，只能涵括侵犯个人利益的犯罪，而难以包括侵犯国家利益与社会利益的犯罪。然而，费尔巴哈的权利侵害说在犯罪概念的嬗变史上还是起到了推动作用，代表了人们对犯罪本质认识的一个阶段。参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社2003年版，第108页。
（7）钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，台湾元照出版公司2012年版，第137页。
（8）[英]约翰•密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1959年版，第97页。
（9）[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷宏译，商务印书馆2009年版，第218页。
（10）Herbert L. Packer. The limits of the Criminal Sanction. Stanford University Press 1968. P296.
（11）“象征性立法”是德国刑法学家克劳斯•罗克信在论述“法益保护的界限问题”时提出的一个概念，意指“这里涉及的刑法条文，首先不是在详细地说明具体的保护效果，而是应当服务于对特定价值的认识或者服务于反对被看成是卑鄙的政治和信仰组织自我表现的姿态。这经常是以平息选民的情绪为目的的，在这里，通过预先可知无效果的法律，能够使人造成这样的印象：政府在与不受欢迎的行为和状态进行的斗争中，‘已经取得了一点成绩’。因为所有的刑法条文，多少都带有一点应当对人民的意识形成发挥作用的象征性特点。”参见[德]克劳斯•罗克信：《德国刑法学•总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第18页。
（12）[法]埃米尔•涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活•读书•新知三联书店2000年版，第42、113-114页。
（13）劳东燕：“危害性原则的当代命运”，载《中外法学》2008年第3期。
（14）陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
（15）于志刚：“刑法修正何时休”，载《法学》2011年第4期。
（16）孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第14页。
（17）John Stuart Mill，On Liberty，edited by David Bromwich and George Kateb，New Haven: Yale University Press， 2003,p.80.
（18）[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第30页。
（19）[德]克劳斯•罗克信：《德国刑法学•总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
（20）以刑法所规定的强迫交易罪、强迫劳动罪、强迫卖血罪、强迫他人吸毒罪以及其他强迫型犯罪为例，此类犯罪尽管法益内容迥异，但其构成要件行为却具有类型化的特征，均表现为使用暴力、胁迫方式，迫使他人实施超出他人义务范围，或者阻碍他人行使权利的行为，若在立法时统一使用“强制罪”的罪名，即可在有效避免刑法立法形式化的同时，解决对新型强迫行为（如强迫他人嫖宿）刑法评价问题。
（21）黄荣坚：《基础刑法学》（上），台湾元照出版社2003年版，第17页。
（22）[德]克劳斯•罗克信：《德国刑法学•总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
（23）[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第84页。
（24）[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第87页。
（25）如我国台湾刑法学者林山田认为，“伤害罪所要保护的法益乃是人的身体法益，包括身体的完整性与身体的不可侵害性、生理机能的健全与心理状态的健康等。”这一健康法益内容的观点基本与台湾地区刑法所规定的侵害身体犯罪的罪名相吻合。参加林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行2005年修订5版，第131页。
（26）台湾地区立法机构于2012年10月18日初审通过刑法部分条文修正草案，拟将本罪修改为:凌虐或妨害未满16岁的人身心健全或发育，处5年以下有期徒刑。此次拟调整的内容有二：一是将虐待范围由妨害身体自然发育扩展至妨害身心健康，在刑事领域关注未成年人的心理健康及成长，以进一步实现对未成年人的全方位保护；二是删除拘役及罚金等刑罚种类，体现了对该类行为的严厉打击。
（27）参见//www.legislation.gov.uk/ukpga/1889/44/pdfs/ukpga_18890044_en.pdf
（28）吴允锋：“英国：防止虐童立法完备、高效”，载《法制日报》2012年11月27日第10版。