传统与现代：死刑改革与公众“人道”观念的转变

【内容提要】只有人道主义才是死刑改革最根本的依据和支撑。中国传统文化中并不缺少人性、宽容的思想和基因，但是与现代法治意义上的人道主义相比却有根本不同。中国传统的“人道”观念实质上是维护等级差别、维护封建皇权的片面、保守的民本主义，而非追求自由、平等、人权的人道思想。现代意义上的人道主义才是死刑改革所需要的思想利器，而传统的民本观念虽然为死刑改革提供了社会土壤，却也会演化为死刑改革的藩篱。因此，欲推动中国的死刑改革，必须实现传统人道观念向现代人道主义思想的转变，这就需要我们践行少杀、慎杀的死刑观念，重塑宽容人性的法治精神。
【关键词】死刑改革 人道主义 宽容司法

一、前言
　　自意大利刑法学者贝卡里亚于1764年在其名著《论犯罪与刑罚》中提出废止死刑的主张开始，死刑存废之争迄今已延续了250年，支持保留死刑的根据和废止死刑的理由几乎势均力敌，不分伯仲。但是，从根源上来看，对死刑的批判，源于启蒙思想和人道精神的孕育与普及，源于自由、平等、博爱等理性曙光的升起。正如贝卡里亚所言，“如果我要证明死刑既是不必要的，也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”⑴可以说，死刑存废之争虽然涉及许多问题，但是归根结底推动死刑讨论的主要是人道主义与功利主义的分歧。⑵而在两者的较量中，人道性无疑是当代全球各国死刑废止最为重要的内在根据，也应当是中国死刑限制、减少乃至最终废止最主要的根据。⑶即便从死刑演进的历程上看，死刑执行方式从野蛮到文明的变化，从死刑的广泛适用到最终被抛弃，这些变化无不与人道主义精神的普及密不可分。所以说，与报应、威慑等领域各有各理的见解相比，人道主义恐怕是死刑保留论者最强劲的对手。正如死刑废止论者所主张的观点，法律规定的死刑执行触犯了公民不可让与的人权，即生命权，即便是杀人犯的生命也是一样，因此死刑是不人道的。任何民主社会都必然建立在承认生命、自由以及个体有权选择追求幸福的自然权利的基础之上。而妨碍另一个人的生命，包括政府处死某位公民在内都是错误的。⑷可以说，死刑存废的核心问题是如何看待人道主义的价值问题。探寻我国社会公众心理中潜藏的人道理念，对于死刑改革具有重要意义。也正是在这个意义上，“把人道性作为死刑改革的主要根据，才对死刑改革具有根本的意义，才能促使我国的死刑改革坚定地沿着限制、减少之路走向全面废止的目标！”⑸
　　从词源上说，现代意义的“人道主义”也是一个舶来品，随着西方法治思想的“东渐”而进入中国语境之中。但这并非意味着在中国的文化传统里难以寻觅“人道”的影子，事实上中国数千年的文明史并不缺少对“人”的关注。否则，西方的人道主义思想不可能在进入中国不久就掀起晚清法律变革的浪潮，从实体到程序，从观念到制度深刻改变了中国社会的法律传统和文化。直至今日，死刑改革的研究者们依然会从中国传统的死刑文化中寻找“人道”的影子，为死刑改革挖掘肥沃的社会土壤。当然，也正是在这种寻找当中，我们发现了中西方传统与现代人道观念的差异，发现了我们在推动死刑改革过程中提升公众人道主义的现代法治理念尚需付出很大努力。放眼世界，即使抛开西欧法治发达国家，单从东欧和南部非洲国家的改革来看，在他们从威权政治向民主政治转变的过程中，即便面临着较高的犯罪率，他们也依然废除了死刑。对此，除了从人道的角度加以理解，他们将死刑视为侵犯了人类的尊严、侵害了公众的自由和平等权的一种残酷的刑罚，⑹恐怕难以再有更为充分的证据来解释这一现实。相比之下，中国传统文化的“人道”观念历史久远、内涵丰富，这虽然奠定了公众接受死刑限制并逐步减少死刑适用的文化基础，但因其局限性难以适应全面推动死刑改革的步伐。因此，死刑改革立足于中国人道主义的传统文化土壤，这是不容忽视的本土资源，但又必须在此基础上建构契合当代法治精神的人道主义理念，借鉴西方现代法治文明的先进经验。只有这样，才能实现公众“人道”观念从传统到现代的转变和更迭。本文正是基于对当前我国社会公众意识中传统“人道”观念的辩证分析，试图探寻引导我国公众人道主义思想变化的具体路径，以期为中国的死刑改革助力。

二、中国“人道”观念的古今脉络考察
　　在思想启蒙史上，人道主义所要解决的是人的自我价值问题，主张尊重人，平等待人，实现人的自由和解放，反对等级制度和身份上的不平等。⑺因此，在社会公众的心理上，对人的价值和尊严的追求程度和看法，对人性及其解放的理解，都关系一个社会人道主义理念的发展程度。刑罚以侵犯公众利益的犯罪为前提，以限制和剥夺人的自由乃至生命为主要内容，故而一国的刑罚观亦或公众对刑罚的看法能够反映其人道主义的认识程度。笔者认为，从刑法的层面来理解人道性，有三个方面的含义：一是人格尊严的保护与尊重；二是禁止把人作为惩罚的工具；三是禁止不人道的惩罚手段。⑻围绕这些因素来研究我国古今人道观念的历史发展，对于探究人道主义的现实转变具有重要价值。
　　（一）中国古代传统文化中的“人道”
　　分析我们传统文化中的“人道”观念的存在状况，可以发现其表现为久远的仁爱、兼爱思想和人权与私权观念缺失的双重特点。
　　一是仁爱与宽恕思想源远流长。中华法系的主要特征就是民刑不分，礼法相融，用仁、爱、宽厚的礼数来教化百姓，化解社会矛盾。而儒家的仁爱思想和宽恕观念也为统治阶级一直推崇并为明君贤主所恪守。因此，虽然中国封建社会一直保持着尊君人治的传统，个人的主体地位被社会道义理念所吞没，但传统文化中却保留着丰富的爱与宽恕的思想理念。具体表现就是儒家的“仁爱”与恕道。其中，“仁”就是要“爱人”，要“泛爱众”，“仁爱”的进一步发展便是“恻隐之心”。孟子认为，人人生而都有潜在的向善可能即“端”，恻隐之心就是“仁之端”（《孟子·公孙丑上》），“恻隐之心，人皆有之。”（《孟子·告子上》）“无恻隐之心，非人也。”（《孟子·公孙丑上》）因此，按照儒家的这一仁爱思想来设计国家刑罚制度和规则，我国古代的法律制度包含着诸多在今天看来仍然具有借鉴意义的人道法则。如录囚制度、容隐制度、恤刑制度、会审制度等，这些无不体现德性、仁的要素。⑼当然，仁爱、宽恕的思想并不意味着社会制度的方方面面都能体现出深厚的人本情怀，因为儒家的爱是世俗的，具有极强的功利性，其出发点是社会的而非个人的，目的是为统治阶级服务，故而儒家的“仁爱”是具有严格的伦理等级意蕴的，亦即具有等差性。⑽同时，仁爱思想也仅仅适用于那些遵守道德教化的百姓。对那些悖逆了亲亲、尊尊为代表的价值观念，违背基本纲常伦理的犯罪人，且不说十恶不赦之罪，即使其他严重的犯罪，对其采用酷刑也不违背基本的价值观念，因此，酷刑与儒家的道统思想并不背离。⑾但是，酷刑等非人道性规则的存在并不否定我国传统文化中的人本观念，后者的不少内容反映了东西方人类共性的积极因素，与现代法治的基本价值绝不存在根本的对立。⑿这也是我们今天能够稳步推进改革的基础。
　　二是人权观念和个人意识淡薄。传统中国文化的典型特征就是浓重的家国观念和鲜明的君、臣、民等级体系，个人权利和个人意识则被淹没在集体利益之中。具体而言，古代中国人缺失权利观念或者权利意识，首要表现就是一定程度的奴化状态。即使强调仁者爱人、顺天保民的儒家“礼法”思想和“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”的儒家学说，在政治体制上所反映的也是专制政治，是对君主专制权力的绝对维护，其在思想上带给人们的只有奴化的义务观念，而无从产生民众的权利观念和权利意识。这一点，封建王朝中“奴才”这一臣子卑微的自称就是千年历史的明证。⒀可以说，传统中国法律的伦理化、血缘化，使人们视等级序差为天经地义。⒁其次，中国森严的等级制度不可能使所有社会成员处于真正平等的地位，这种制度不但强调尊卑贵贱之分，而且为社会等级差别、君臣礼数之分加上仁义的名号。孔子所谓的“君子而不仁者，有矣夫，未有小人而仁者也”⒂，以及孟子所倡的“人之所以异于禽兽者几希，庶民丢之，君子存之”，⒃皆为此意。可以说，儒家的礼教虽然强调民为社稷之根本，但在思想深处仍是为了尊君，个人并没有独立性。就此而言，“民”只是历史的附属品，是为了造就圣明的君主以保江山永驻而存在的。因此，儒家思想在本质上是要强化这种等级秩序，约束人们自由的内心天性。最后，中国传统文化中重义轻利和惩私利的礼法观念，造成社会的私法文化和人们的私权意识缺失。正如法律史学者梁治平所言，“中国古代社会并没有需要保护的公民权利一类东西，法律对于权利的分配与保障，自然就无从谈起。但是，中国古代法本身没有权利发生关联的可能性，也成为中国传统文化中缺乏权利意识的一个重要原因。”⒄
　　综合以上分析可以发现，中国传统文化中从来不缺少人性向善、宽容仁爱的朴素情怀，但这种文化、情怀是建立在恪守伦理纲常、维护封建皇权的基础之上，因此，这种文化中平等、为民并非西方法治意义上的民主、自由与平等。正如有学者所言，“孔子的这种‘仁爱’理论差一点儿就引伸出人生而平等的理论，但是它却揉入了最具有中国文化特色的宗法制因素，使其与西方的平等博爱理论殊为迥然。”⒅也正是在这个意义上，我们所谓的“人道”传统，更多的体现为一种“人本”或者“民本”的思想。这种历史积淀即便为西方人道主义的中国化提供了深厚的社会土壤，却不足以为中国死刑改革所需要的人道主义提供足够的支撑。相反，这种根深蒂固、等级分明的传统社会观念直到今天仍然影响着公众的社会心理，并最终转化为一种现实力量，成为死刑改革难以逾越的藩篱。
　　（二）当下公众观念里的“人道”思维
　　“一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用于历史，即便在最初的条件下已经消失、相应的制度已经改变，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。”⒆中国封建传统文化中仁爱、宽恕的思想和人权观念并没有随着封建生产关系的瓦解和新的社会关系的形成而发生太大的变化。自清末以降，经历了变法修律和民国法制建设，上述传统思想在社会心理中仍占据着主流地位。即便在新中国成立后，集体意识的强化和人权概念的意识形态化，也没有使民众的人权保障思想得到应有的发展。迈过文革的曲折岁月以后，改革开放确立的以经济建设为中心的基本国策，在推动物质生活富裕的同时，对人们精神上的改造却未能达到应有的高度。虽然市场经济的建立使契约精神、平等理念和私权意识有了一定程度的发展，但是距离现代意义的人权保障等人道主义观念还有相当大的差距。
　　笔者认为，从我国死刑民意的现状来看，现阶段我国社会大众的人道观念尤其是在刑事法律领域呈现出三个特点：
　　其一，人权意识过于片面。真正的人权，不需要附带任何外在条件而及于所有人，而且在任何情况下都不受剥夺地及于所有的人。⒇不管行为人是遵纪守法的普通百姓，还是恶贯满盈的江洋大盗，无论是为了实现实体正义，还是履行程序的正当规则，都应当不加区分地确保任何主体的合法权利。然而，数千年封建文化中尊卑善恶的人性理念，给公众造成了难以泯灭的影响，使我国民众的人权意识并不完整。其尊重所谓好人的人权，而忽略了被视为坏人的人权；其注意对体现实体正义的人权予以保障，而对于程序正义下的人权规则则较为漠视，最典型的表现就是对于刑讯的态度。随着人道主义思想的广泛传播，在现代法治观念里，刑讯因其极其野蛮的属性而被现代文明所不齿。(21)但在我国，对于那些严重暴力犯罪人尤其是死罪案件的犯罪嫌疑人的刑讯逼供行为时常视而不见，除非证明这个人是被误捕错拘的，否则，基于对结果正义的崇尚，其犯罪人的权利是可以被适当舍弃的。可以说，对预防效果的极度关切，使公众忽视了对犯罪人应有的公平对待。比如，在近年来郑民生(22)、邱兴华(23)、杨佳(24)等严重故意杀人案件发生以后，在群情激奋的情况下，不要说对其不判处死刑立即执行，恐怕谁若提出为犯罪嫌疑人进行精神鉴定都会成为众矢之的。对于这些犯罪人，民众无不以迅速杀之而后快，即使司法程序也可能被视为影响实现实体正义的羁绊。总之，人权观念的淡薄，使中国的犯罪嫌疑人尤其是严重暴力犯罪的嫌疑人几乎成了全民公敌，当用“敌人”的眼光来看待犯罪嫌疑人时，民众心理上唯有秋风扫落叶之感，正所谓对敌人的仁慈就是对人民的残忍，试图保障他们的人权之难度可想而知。
　　其二，人道观念偏于保守。如前文所述，我国的传统文化中并非不存在人本主义的内容。但是，西方启蒙运动以来所推崇的人道主义精神，是以实现人的解放为目标，将自由、平等、博爱作为人生存发展的基本条件，并且以把人从神和君主的束缚中解放出来为内容的文化变革。这种人道主义以现代法治的形式固定下来，为每个人实现自我价值提供平等的制度保障。与之相反，我国传统的人道观念则是奠定在伦理教化的基础之上，带有浓重的道德色彩。比如，强调人道的对等性：对于恪守教化的善良民众，对其予以人道的关照是理所当然的；而对于置他人生命予不顾的犯罪人，给予其人道主义保障则会被视为是对受害人的再次伤害。因此，民众心理上的人道主义缺少一种现代法治文明下的包容和接纳。此外，这种人道意识的保守性还表现在把道德上朴素的、感性的好坏之别，作为判断是否对人适用人道措施的依据，在法律之中过多地融入道德伦理的因素，从而使司法失去应有的理性。
　　其三，人权思想倾向于功利。提倡尊重人权，是为了实现人自身的解放。在这一过程当中，人本身就是生活的目的，而不是实现其他目的的手段。然而，我国民众的人权意识似乎一直保留着功利主义的色彩。在古代礼法制度中，虽然包含对人的肯定的描述，但却是以维护统治的需要为根本出发点的。以中国肉刑的废止为例，显然不是基于对人权的考量，而是带有明显的功利色彩。自汉文帝废除肉刑以后，在东汉光武帝至魏未曾出现多次的肉刑复废之争。前者将肉刑视为防止犯罪人再犯的工具，崇尚肉刑威慑警戒世人犯罪的一般预防作用；后者则认为施行肉刑不便于引导教育犯罪人弃恶从善，犯罪的预防应当从教化开始。(25)今天，虽然人权已经入宪，民众的人权观念已经有了深入的发展，但是对人权的认识仍然停留在功利主义的阶段，将人权视为一种工具而非追求的最终目标。可以说，这一观念一直影响着我国民众对犯罪行为的价值判断。时常有人认为，对于犯罪人坚持人道主义的立场就是对被害人的不人道。这一论断初看合理，实则经不起推敲。犯罪人不尊重他人生命，不是我们不尊重犯罪人生命的理由；正如他人犯罪，不是我们实施犯罪的理由一样。这是公力复仇代替私人复仇的根据，也是人和动物的区别所在。刑罚的发展就是剔除鲁莽，逐步实现人道化的过程，会随着人类文明的延续、进步而实现从野蛮到文明的不断进化。(26)这是历史发展的必然趋势，而我们只能面对并坦然接受。就死刑而言，虽然不能简单地将其视为酷刑，但并不意味着死刑的存在永远合乎道德性。着眼于未来，死刑也必将面临人道主义的责问而难逃被废止的命运。因此，培育并深化社会公众的人道主义理念是死刑改革必备的社会心理条件。
　　分析我国当前社会公众人道主义观念的现实特征，有助于我们从根本上把握影响公众对待死刑改革的基本态度。正是源于人道的片面性、保守性和功利性，公众才会以实体结果来看待程序正义的价值，忽视死刑改革的内在价值，无视刑罚人道化的历史发展规律。可以说，刑罚发展的历史，也是人道主义、人文精神影响不断深化的历史。就死刑而言，人类理性的强化和对人权尤其是生命权认识的深刻，促使先哲圣贤们不断地慎思死刑的价值、审视死刑制度的缺陷，并最终提出了限制、废止死刑的策略。(27)今天，我们所推行的死刑改革运动，是在减少死刑执行数量的基础上更具历史意义的法治变革。如果说，报应观念的弱化，亦或威慑力的淡化，往往成为死刑存废论者无法达成的分歧事由，那么践行人道主义精神，培育公众的人权意识，无疑是死刑改革最根本的原因所在。就内在因素而言，对人道主义的坚守和人权意识高涨的结果，就是社会公众对生命权、人的尊严以及实现的手段和方式有更加深刻的认识，更易理解废止死刑的意义和价值。鉴于此，我们的死刑改革也应注意从根源上改变公众心理上对人道主义的接受和认知程度，强化以关爱人的生命为根本内容的人道精神，(28)从而为死刑改革奠定“人道”的社会基础。具体而言，就是要进一步弘扬传统文化中宽恕仁和的观念，强化现代人道主义的影响，以弥补传统观念中死刑文化的固有缺陷。

三、强化人道主义需践行“少杀、慎杀”的死刑观念
　　从根本上说，在立法上全面废止死刑是刑罚轻缓化的结果之一。但是，由于我国现阶段尚不具备全面废止死刑的社会条件和政治条件，因此，特别需要在司法实践中通过限制并减少死刑适用而寻求改革的突破。其中，少杀、慎杀的死刑政策的具体化和观念化对于增强公众的人道意识有直接意义。其实，“少杀、慎杀”是我们党和政府长期坚持的死刑政策。新中国成立后，毛泽东同志在《关于镇压反革命》、《论十大关系》等文献中也多次提出坚持贯彻“少杀、慎杀”死刑政策的重要性。(29)即使在改革开放之后的“严打”时期，在国家领导层面虽然主张对严重犯罪予以重刑惩治，但是对死刑的适用也并非随意而为而是有所限制。可以说，改革开放30多年来，在“少杀、慎杀”的死刑政策的指导下，我们国家一直在通过不断完善“制度来保证死刑判决的慎重和公正”。(30)就此而言，少杀、慎杀的死刑观念虽然和死刑废止的价值观念仍有一定的差距，但是其在发展趋势和对死刑的基本态度上也具有相当的一致性。这种观念的深化，不但有助于强化公众对国家限制死刑适用的理解，而且可以通过对这一政策、理念的宣传，使公众能够了解国家恪守这一死刑政策的初衷和目的。
　　相对于废止死刑而言，少杀、慎杀是一项相对保守而又能够满足中国社会现实需要和改革要求的死刑政策。其前提就是要在现阶段保留死刑，以应对极其严重的犯罪，同时以严格的死刑标准、缩减死刑罪名的范围等方式来限制死刑的适用。从字面意思理解，“少杀”意味着较一般情况下要少用死刑，并且尽可能不适用死刑。这包括绝对不能滥用死刑，也反对死刑适用扩大化；既不能为了政治、经济或者其他需要而放宽死刑适用的标准，更不能将死刑作为一种主要刑罚来体现刑法的威慑性。因而“少杀”政策首先就意味着要严格掌握死刑适用的具体标准。(31)也正是在这个意义上，少杀必然要求慎杀，慎杀乃少杀的前提和基础。其既要求可杀可不杀的不杀，同时，对于倾向适用死刑立即执行的罪犯，也要求其罪行必须达到最严格的死刑适用标准。就此而言，少杀、慎杀所蕴含的人道理性和人权意识与国际社会关于死刑适用的严格标准在本质上是一致的，只不过前者过于抽象，属于一种政策性导向，而后者则转化为国际公约中关于死刑适用的具体标准。从少杀、慎杀的观念基础来看，其体现了对生命的尊重和敬畏，是对生命权不可随意剥夺的认同；不但普通公众的生命不再被视为草芥可以随意抹去，即使是犯罪人的生命也应当得到法律公正的保护和平等对待。可以说，少杀、慎杀观念的背后体现了公众死刑心理的理性化倾向，一种对死刑功能的理性认识。但是，必须承认的是，这仅仅是一种观念性的见解，并没有形成人们普遍的、深刻的社会心理，极易被现实发生的案例所侵蚀，被极端的情绪所扭曲，从而使少杀、慎杀的死刑政策在遭遇社会形势的恶化和严重的犯罪案件时，被激烈的舆论和民意所抛弃。这正是少杀、慎杀的死刑观念所面临的危机和风险。如果不能全面改变这种局面，避免感性不时地冲击理性建构起来的死刑改革的堤坝，那么，人道主义孕育下的死刑改革将步履维艰。基于此，笔者认为，从强化公众人道观念的目标出发，使少杀、慎杀的死刑观念能够成为我国公众面对死刑案件时的一个最基本的理性判断，就必须对中国传统刑法的价值观念进行必要的变革。
　　（一）消除刑法工具主义的功利化倾向
　　强化少杀、慎杀的死刑观念，推进死刑改革的轻缓化进程，必须打破刑法工具主义的束缚。
　　对于刑法的功能，我国传统法律观念一直认为，刑法是阶级统治的工具，是统治阶级镇压被统治阶级的重要手段，是国家暴力机器的重要组成部分；当然，我们还会时常见到这样的主张，即刑法是维护我国社会主义经济发展的重要工具，等等。在这些观念中，无不将刑法视为维护特定利益、社会秩序的一种工具和手段，刑法工具主义的影响由此可见一斑。这也就不难理解，作为刑法规范重要内容，也是刑罚制度重要组成部分的死刑制度，也必然被视为国家维持统治需要与市场经济秩序运行的重要保障。刑法工具主义的典型表现就是崇拜死刑，迷信死刑的威慑力，将死刑作为犯罪惩治的主要方式。其主要表现就是：1．增加死刑罪名，甚至将死刑作为主要刑种，意图以此提高刑法的严厉性。刑法工具主义的基本理念就是刑法是为国家统治服务的，而不是通过限制国家权力来保障公众尤其是犯罪人利益的。在这种观念下，对于某一罪名是否配置死刑，亦或将死刑作为一种绝对法定刑，还是相对法定刑，就取决于立法者对该类犯罪侵害公共利益和社会秩序的程度的判断；有时候这种因素对立法的影响会超过民意的影响力。2．刑法不仅是确保公众人身安全和财产安全的保障，也承载着为经济发展保驾护航的功能。这种对经济秩序的重视，使立法者在确定死刑罪名时，会把经济管理秩序等领域的法益保护置于犯罪人生命权之上。这也不难理解，为什么我们国家死刑适用的犯罪类型与国际共识并不一致，即使对于非暴力的经济犯罪，如1997刑法典中的发票类犯罪、走私类犯罪等，死刑也被作为法定最高刑规定在上述罪名之中，以达到稳定经济秩序的目的。(32)3．死刑实际执行的数量，在不同地区会因为其治安形势的变化而有较大的差异。既然将死刑作为打击犯罪的主要工具，就未必总是坚持最严格死刑的适用标准。通常情况下会根据社会治安形势的变化，不断调整适用死刑的条件，甚至逐步降低死刑的执行标准，以便于充分发挥其工具性作用，提高死刑利用的效率。
　　可以说，从死刑改革的角度来看，刑法工具主义的倾向与限制并逐步废止死刑的观念相违背，也是与少杀、慎杀的理念相背离的。因此，强化少杀、慎杀的价值理念，就应当打破刑法工具主义的束缚和干扰，树立刑法功能有限性的理性认识，配置死刑和适用死刑时考虑人道主义的基本精神，强调人的价值和社会发展的目的性，从而推动少杀、慎杀政策向现实转化。这才是现代法治发展所追求的刑法理性的直接体现。笔者认为，消除刑法工具主义的倾向，推动实现刑法理性的突破口，就是要在国家立法机关和司法机关中树立刑法谦抑性这一现代法治的基本理念。按照刑法理论的通说，刑法的谦抑性要求尽可能缩小犯罪的范围，尽可能少用或不用刑罚，从而保障人权。具体到我国，立法上要坚持可入罪可不入罪的不入罪，司法上可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀，行刑时做到可关押可不关押的不关押。(33)在死刑问题上，一方面，对于某一类犯罪行为而言，如果通过其他刑种就可以有效地予以惩治和防范，那么就不能对该类犯罪配置死刑。比如，就腐败犯罪来说，能否有效地惩治此类犯罪，取决于犯罪惩治的及时性和国家监督约束机制的规范程度，而非是死刑制度所能奏效的；因此，在没有建立完善的国家监督约束机制的情况下，给贪腐犯罪配置死刑就有违刑法谦抑性原则。另一方面，刑法谦抑性原则要求在刑罚适用过程中要避免过量的刑罚，应从报应和预防的实际需要出发，在满足犯罪惩治和犯罪人复归社会之间寻求平衡。而死刑虽然具有一劳永逸、避免再犯的特点，但是其经济效益上的低廉性和推动犯罪人复归社会上的毫无可能性使其成为一项高昂的刑罚手段，因此，只能适用于极其严重的犯罪，而不能根据社会形势的变化随意调整死刑的适用标准。
　　寻求在国家政治决策层的领导者中打破这种工具意识，摆脱传统的治乱世用重典的非理性思维，不能将死刑作为维护社会长治久安的功利性选择，是死刑改革的必然要求。为此，要求国家机关及其领导人能够给社会公众树立良好的典范，恪守少杀、慎杀的死刑政策，以立法为导向，引导公众心理上强化对少杀、慎杀理念的认识。毕竟，如果在国家层面能够避免发动暴风骤雨式的司法运动，严格限制死刑的适用，就不会强化公众对适用死刑的直观感觉，从而弱化公众将死刑作为稳定社会秩序利器的心理。
　　（二）增强公众对少杀慎杀的心理认知
　　“少杀、慎杀”的死刑政策既是我国死刑制度改革的一项基本方针，也是对我国传统法律文化的继承和弘扬。古语云，“人命至重，治狱宜慎，宁失不常之过，不滥杀无罪之人，所以崇宽恕也。”(34)中国古代法律文化中蕴含着丰富的珍视生命、审慎裁断的法律思想。在死刑改革的过程中，这些传统观念也成为推动改革稳步前进的宝贵财富而值得我们珍惜和利用。毕竟，我们今天所提倡的少杀、慎杀的死刑政策，其内在地蕴含着我国传统的法律文化，即中国传统法律文化中“慎刑恤杀”的法律思想。而慎刑恤杀又是以“民为邦本，本固邦宁”、“惟民为本、重惜人命”的人本主义观为理论基础与指导核心，(35)所以这与现代意义上的人道主义观念一脉相承，具有较强的同源性。当然，如前文所述，虽然这些观念反映了中国文化中敬畏生命的人本主义精神，但因其具有时代的局限性，仍与我们今天现代法治文明所提倡的人道主义价值观念有一定差别，需要对其加以引导，使之符合法治建设的现实需要。在笔者看来，要增强公众对于少杀、慎杀观念的心理认知，不但需要在改革过程对其加以积极、全面的宣导，还应当通过制度的完善使公众切实感受到死刑政策所体现的文化内涵。对此，我们可以从以下两个方面进行完善：
　　首先，要确保死刑政策的稳定性和延续性。一般认为，新中国成立以后，我国一直奉行“少杀、慎杀”的死刑政策，“可杀可不杀”的坚决不杀。然而，无可回避的现实是，基于特定时期政治稳定和社会发展的现实需要，上至最高国家机关，下至基层司法部门，都将死刑作为特殊时期实现特定目的的工具，不但大幅度增加死刑罪名，简化死刑案件的诉讼程序，而且降低死刑案件的证据标准，导致死刑实际执行人数大量增加。这在实质上已经改变了我国传统的死刑政策，不但给国家和社会造成了不良影响，而且也给社会公众认识死刑政策造成了误导。而在这一政策异化的背后，就是如何处理政策灵活性和稳定性之间的矛盾。在笔者看来，死刑政策应保持一贯的稳定性，而不能基于特殊情境的需要而随意改变。这不仅是现阶段我国死刑改革的现实需要，也是我国法治进步的基本要求。政策之于法律的最大不同，就是政策具有灵活性而法律需要保持相对的稳定性。然而，死刑政策与一般的公共政策不同，死刑政策会对公众的社会心理产生直接的影响，反复的政策变动，容易在公众的心理上造成死刑适用不够严谨、生命价值较为低廉等负面影响，在报应心理和威慑意识的驱动下，少杀、慎杀的死刑政策极易被其他政策理念所替代，从而弱化现行的死刑政策对社会公众所产生的积极影响。相反，不管在任何情况下，如果都能保持死刑政策的稳定性，奉行“少杀、慎杀”的法治理念，随着改革的逐步推进，公众就会逐渐淡化将死刑作为一种极端的惩治犯罪手段的理念而支持限制与废止死刑的主张。
　　其次，要健全死刑案件的诉讼程序。近年来，诉讼程序改革也是我国死刑改革的主要成果之一，其主要表现有二：一是自2007年1月1日起最高人民法院将死刑复核权全部收回统一行使；二是最高人民法院等五部门在2010年6月出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个规定”）两个司法文件，对死刑案件的证据标准做出了更加严格的规定。然而，从死刑改革的长远发展考虑，现行死刑案件的诉讼规则仍然存在着一些有待完善的问题，其不仅影响着死刑案件中能否充分保护被告人的权利，而且对公众的死刑心理也具有重要影响。对此，笔者认为，可以从两个方面予以考虑：1．对死刑复核程序进行诉讼化改造，确保控辩双方都能够在死刑案件的最后一道关口进行充分的质证和辩论，以此来全面保护被告人的权利。(36)其结果不但会进一步降低死刑案件的核准率，而且能够在公众心理上树立更加规范的死刑案件审查的印象，有助于强化少杀、慎杀的死刑改革理念。2．完善死刑案件中的证据制度。上述两个证据规则中较为明显的进步就是进一步完善了非法证据排除规则，但是所排除的非法证据主要是针对言词证据的，实物证据能否排除并不明确。从严格死刑标准、避免冤假错案的角度来看，我们需要建立更加完整的非法证据排除规则。此外，还应当健全死刑案件中侦查人员出庭质证制度。目前，虽然法律规定要求办案人员出庭，但没有相关的约束性机制来保证该制度的落实，因此，应进一步完善相关的保障制度，提高证人和办案人员出庭的现实性。
　　少杀、慎杀的刑法观念在社会心理上的深化，是拓展刑法人道主义的必然条件。虽然人们对人道主义精神的理解还存在一定程度的不足，但与之相比，少杀、慎杀的刑法观念更为公众所接受。因此，透过少杀、慎杀的理念来强化公众对人道精神的理解，是死刑民意引导的应然选择。

四、强化人道主义需重塑宽容理念的法治精神
　　自古以来，宽容都可谓是中华民族文化传统和民族性格中最耀眼的光环。从儒家的“君子尊贤而容众，嘉善而矜不能”(37)到道家的“常宽容于物，不削于人，可谓至极”，(38)我们并不缺少仁爱的文化底蕴，也不缺少宽容的历史积淀。但是，古典文化传承下来的宽容观念与今天我们推行死刑改革所需要的宽容理念仍然有一定的差距。死刑改革视域下的宽容，是蕴含着现代法治精神，能够推动法治现代化稳步前进的人道主义精神的范畴；其以尊重和彰显人性为根本，以实现人的自由和尊严为目标，故而与传统文化中被作为实现封建伦理秩序、维护社会道德纲常的工具之宽容不同。着眼于推动死刑改革的立场，人道主义所倡导的宽容是一种超越了传统且更加丰富、新颖的价值观，是以人性为核心内容的价值观。从西方思想解放的历程来看，人性取代神性并得以复归和倡扬，其法治才开始经由启蒙时代走上了现代化的康庄大道。而我国的法治建设和改革，却因为缺少对人性的关注，使其难以获得社会公众的广泛认同和伦理支持。(39)鉴于此，对社会公众死刑心理的引导必须回归到人性这一最根本的问题上来。不但改革的决策者，包括普通公众在内，都应当确立对人性的理性态度，以宽容之心面对人性中的卑劣丑恶。相应地，宽容的理念一旦深入人心，人们在面对违法犯罪这些人性丑陋的一面时，就不会再出现“对敌人的仁慈就是对人民的犯罪”这样的偏激情感，在刑罚中全面彰显人道主义才成为可能。可以说，人道主义的基本要求就是尊重人性的方方面面，而这需要公众拥有宽容的心理观念。
　　从人道主义的视角分析，笔者认为，以转变传统宽容观念为目的，我们尤其需要培育人权意识和倡导程序观念。
　　（一）宽容理念的基础是人权意识
　　宽容，对于不同的主体而言，其根本要求是不同的。在国家层面，宽容是行为主体依照自己的明确的价值取向，在对评价对象予以否定的情况下，主动不采取干涉行动，从而体现权力运用的审慎和克制。因此，宽容的根本就是权力的自我约束。(40)但在社会层面，对于普通公众来说，宽容意味着对于违反社会一般行为规则的举动，能够抱着宽和、容忍的心态，抑制情感上的偏激。虽然两者的内在要求不同，但是其宽容的对象却是一致的。即宽容是对他人的宽容，将对方视为和自己平等的地位，在此基础上去考虑对方做出反规则行为的动因和背景，从而将该行为视为特定情况下人性的一种非理性表现而对其保持权力（利）上的克制。因此，如果要在社会公众之间重塑现代的宽容理念，就必须首先确立基本的人权意识，即增强社会公众对人的自由、平等、尊严等一系列权利的基本认知。当人们普遍理解了人权的内涵和对生活的意义，对权利的追求和维护超越了衣食住行等基本的生活需求的时候，对人性的宽容，对犯罪人的人道才会成为可能。所以，人权意识乃是培养现代宽容理念的基石。
　　在推进死刑改革引导民意的过程中，基于宽容理念而对死刑民意的影响，需要注意以下两个方面：一是要强化对生命权的理解和认识。生命权是人维持自身生命存在和安全利益的权利。生命是人存在和发展的基础，生命权也往往被视为人们最根本的权利。但是，在对待这一根本的权利上，中西方在文化观念上却存在一定的差异，而这种差异也在死刑存废论者的争辩中体现出来。比如，在死刑废止论者看来，生命是不可剥夺的，即使是国家，也没有理由去剥夺公民的生命；而死刑存在论者则认为，对于严重暴力犯罪而言，国家有权力为了维护社会秩序和报应需求而剥夺犯罪人的生命。可以说，后者代表了当下我国社会公众普遍的心理认知。在这种情况下，欲以宽容的心态对待死刑案件中的犯罪嫌疑人，并使之得到人道关照，将面临很大困难。所以，要达致死刑改革中宽容意识的培养，增强公众对生命权的理解和尊重态度是必不可少的。二是要客观看待人性的善与恶。人性本善但也会施以恶行，却不能因为后者就否定其善的一面。肯定人的善行容易，而如何对待人的恶性和人性中的私欲、贪婪，则展现了一个民族、一个社会的胸怀和气度。死刑改革所需要的，就是人们能够以更加宽容的心态来看待实施了严重犯罪的犯罪人；惩罚是必要的，但惩罚的目的不是给予单纯的报应，而是为了让其认识到恶性，能够悔过并重返社会。就此而言，在宽容的胸怀下，人们不但会尊重人性深处舍利取义、关心他人的欲望，还要容忍人性中追求自我的个性化要求。只有能够理解接纳他人的利己行为的时候，才能实现对人性纯真自然的肯定，进而对人的价值和尊严表达应有的尊重。(41)当这种心理成为社会的一种普遍价值观的时候，死刑废止的社会基础就趋于形成了。
　　在功利主义法学家边沁看来，刑罚是一种恶，一种强制之恶，痛苦之恶，恐惧之恶、错误控告之恶和衍化之恶。(42)当然，从犯罪惩治的角度而言，这又是一种必要的恶。不过，既然刑罚本身也是恶的表现，就应当将其抑制在适当的范围之内，确保其运用的合理性。而公众宽容的情感，对于推进犯罪圈的限缩和缓解刑罚的严苛具有积极的影响。宽容能够从根本上改变公众对待违法犯罪行为的看法，在面对犯罪的时候，更易将其视为社会的“病人”，随之施加的刑罚就会更加理性、谦抑，这时宽容的刑罚才会成为可能。从死刑改革来看，当人们能够以更加宽容的心态对待严重犯罪的时候，死刑的适用范围就会受到很大限制，这不仅表现为立法上死刑罪名的减少，而且表现为实践中死刑适用的质量和数量。对于前者，比如《刑法修正案（八）》取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑配置，而《刑法修正案（九）》又取消了集资诈骗罪等9种犯罪的死刑配置，之所以并没有遇到公众的激烈反对，是因为人们在心理上对于这些犯罪的宽容度显然已有所改变的。试想在20世纪80年代“严打”时期若要废止这类犯罪的死刑，恐怕难免要面临民意的强烈反对。在实践层面，虽然司法中对待严重暴力犯罪仍然持难以容忍的态度，但是对于市场经济领域的犯罪相对而言则较为宽和，不但发票类犯罪几乎没有被适用死刑，即使对于集资诈骗罪这样的犯罪，也极少适用死刑。在吴英案件中，即有相当多的民众开始反思相关社会制度本身对于犯罪的影响，以及由此应当追究吴英刑事责任的程度。可以说，这些社会反应本身已经表明，社会的宽容程度有助于公众更加理性地看待犯罪与刑罚的关系，更加人性化地面对犯罪的发生。当这种观念以人道主义的精神诉求表现出来的时候，死刑改革所需的社会心理就逐渐形成了。
　　（二）宽容理念的关键是程序观念
　　人道主义精神所蕴含的法治的宽容，不仅包括人们在实体法治层面的宽容，而且也涵盖了程序意义上的宽容。如果说实体宽容意味着人们理性地对待犯罪行为并合理地配置和适用刑罚，那么程序宽容则主要是指人们对正当程序的信赖和恪守。然而，纵观我国五千年的法治历史，重实体轻程序是中华法系最典型的特征。这种法制传统也延续到今天，就是公众对于犯罪人的惩治并不在乎其是否得到了充分的权利保障，归责过程是否遵循了法定程序。在公众看来，与严重的犯罪结果相比，程序本身就属于可有可无的东西，更何况我们还要保障的是犯罪人的权利。在另一个层面上，无视程序的价值也必然催化并进一步巩固刑法功利主义的思想，为了达到所谓实质正义的目标而不择手段，即便刑讯逼供也毫不例外。这种对程序的误解和淡漠更容易在涉及严重罪行的死刑案件中传递出来，成为限制、减少并逐步废止死刑的障碍。
　　多数中西方学者认为，中国法律文化传统中的程序理念十分匮乏，缺少形式和理性赖以生存的资源和制度建构上的合理性。(43)对于公众而言，为了实现被害人所需的正义，国家司法机关不择手段也是可以忍受的，只要不出现冤假错案。这种观念中难以寻觅到宽容的影子，相反却是对犯罪人人权的忽视。程序意识则有助于改变公众的这种心理认知，直至影响公众对死刑案件的看法。虽然程序的价值枚不胜举，但强化程序意识对死刑改革的影响可以明确为：一是提高了死刑案件的审判质量，减少死刑的适用，同时因为程序原因降低死刑适用，减少了民众对司法程序的质疑；二是正当程序将每一个公民置于平等的保护之下，能够使人们从程序之中感受法治的公正、公平，从而重塑对法治的信心，信赖法院对死刑案件的判决是合法合理的。这样一来，公众对依程序而做出的判决就是可以接受的，对犯罪人生命权的保留也是能够容忍的。三是削弱公众对死刑过度依赖的心理，消除刑法工具主义的不利影响，为死刑改革创造良好的社会环境。“人道价值作为对法律制度伦理的另一大要求，在刑事诉讼法上提出并加以强调，对于抑止刑事司法实践的过度功利化十分的必要。”(44)在现代法治主义的建构中，程序更多地是在正当程序的含义上使用的。现代法治的基本精神是维护人的尊严和地位，尊重和维护人类生存发展的基本权利，实现人的平等和自由。程序的正当性，首先在于其基础的正当性，即以限制国家权力为根本，防止强大的公权力对公民人权构成侵犯或威胁。此外，法律程序的正当性还在于其确保实体正义的实现，通过法定的程序为实体正义的实现提供合理的规则。当然，在刑事法治领域，这里的实体正义既是犯罪人的正义，也是被害人的正义。其中又以对犯罪人的正义为重心，避免犯罪人的合法权利受到强大的国家权力的侵犯。就此而言，在程序正义的两端，对国家权力的限制和对犯罪人人权的保障形成一对天然矛盾。人们对犯罪人人权的接受程度与公众对于限制国家的权力的认可是成反比的。也正是在这种逻辑关系下，如果在公众心目中树立了法治建设所需要的正当程序，公众对严格限制国家权力予以肯定，而不是基于实体正义的功利性选择而对国家权力的限制有所保留，这将在很大程度上确保公众接受程序的结果，信赖程序的公正，向犯罪人表达心理上的宽容。这就是程序宽容的意义所在。
　　宽容是正当程序的表现之一，相应地，程序也体现了宽容的重要作用。以刑事司法为例，“宽容司法的核心价值在于国家对被控方个体给予充分尊重，在控辩双方对话、协商、合意的基础上，谋求控、辩、审三方都乐于接受的司法结果，旨在高效率的基础上，谋求裁决结果的可接纳性，从社会满意的角度获取制度的合法性。”(45)依此看来，宽容司法在本质上是通过建立现代意义上的正当程序，给犯罪人提供充分表达自身利益的机会，在与国家公权力平等对抗的过程中来维护自己的合法权益。因此，相对于旧时代的司法程序而言，这种限制了国家权力的司法当之无愧地应被视为宽容司法。而对公众来说，接受了宽容司法，也就接受了正当程序，接受了犯罪人在诉讼中所应当享有的一切权利。当然，这也意味着我们可能基于程序正义的价值而失去一些实体正义，但这就是法治的代价，程序的风险。然而，从长远和全面来看，我们保障了人权，维护了法治，这对公众而言才是最需要的。可以说，在程序正义和实体正义的天秤上，能否接受程序的价值，如何看待程序正义的分量，是衡量一个民族法治视域下宽容性格的因素之一。在司法实践中，程序可以在实体正义不够明确的情况下，转移社会关注，吸纳社会不满，将事物属性的价值判断转化成相关的程序问题，从而缓和社会冲突和矛盾。(46)所以说，正当程序意识有助于公众确立宽容的法治情怀，而宽容理念的重塑，也需要在全社会树立程序正义的观念。其实，我国近年来所推动的死刑改革，从来都不缺少对程序的关注。从2007年1月最高人民法院收回死刑核准权，到2010年两个证据规定出台进一步明确并严格死刑案件适用的证据标准，并在2012年3月的刑事诉讼法修改中予以吸收完善，这些都充分反映出了立法者对程序价值的高度重视。也正是在这一系列的程序改革中，公众对死刑的认知、对犯罪人的权利保障有了更深刻的认识，并为两次刑法修正案大规模地废止死刑奠定了坚实的社会基础。
　　当然，“程序正义”并非中国死刑改革的救世主，更不是中国法治建设的救世主。(47)但对于我们这样一个对犯罪人缺少关爱和尊重的社会里，程序正义所带来的宽容无疑是中国法制改革亟需的“春雨”。

五、结语
　　“废除死刑的真正动因，可能只能用两个字来说明，即人道。人道是一种人伦之美，是一种超越常情的更高一层人格。如果不从人道主义精神与原则出发，死刑存废的问题是难有结论的，甚至将走向歧途，并积重难返。”(48)在我们看来，关于死刑存废的辩论中，虽然百家争鸣、众所纷纭，但基本上都是围绕着报应、功利和人道主义进行逻辑推演和分析，而后者却是最根本的。(49)因为死刑报应论的多元化发展、功利论的难以证实与证伪，都决定了只有人道主义才是死刑论辩无法回避的永恒主题。而人道主义的发展，不仅要求我们通过严格的证据标准和司法程序来限制死刑的适用，而且推动我们不断调整刑罚结构，建立更具有人性化、科学化，实现犯罪治理目的的刑法体系。而中国刑法中的死刑，也会如同其他已废止死刑国家和正走向废止死刑的国家一样，必然在人道主义的大旗下，走向衰亡，因为“废除死刑是人道的刑罚体系的逻辑结果。”(50)
　　
【注释与参考文献】
　　⑴[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第56页。
　　⑵参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第378页。
　　⑶参见赵秉志：《当代中国死刑改革争议问题论要》，《法律科学》2014年第1期，第148页。
　　⑷参见[美]欧内斯特·范·登·哈格、约翰·P·康拉德等：《死刑论辩》，方鹏、吕亚萍译，中国政法大学出版社2005年版，第298—299页。
　　⑸前引⑶，赵秉志文，第149页。
　　⑹Eric Neumayer. Death Penalty：The Political Foundations of the Global Trend Towards Abolition．Hum Rights Rev（2008）．9．p242．
　　⑺参见黄枬森：《关于人道主义和异化问题的讨论》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期，第6页。
　　⑻参见赵秉志等：《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，第334页。
　　⑼参见张中秋：《原理及其意义：探索中国法律文化之道》，中国政法大学出版社2010年版，第32页。
　　⑽参见李瑞生：《中国刑罚改革的权力与人文基础研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第296—299页。
　　⑾参见赵秉志主编：《酷刑遏制论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第111页。
　　⑿参见陈忠林：《自由·人权·法治——人性的解读》，《现代法学》2001年第6期，第23页。
　　⒀参见前引⑽，李瑞生书，第205—208页。
　　⒁参见前引⑼，张中秋书，第34页。
　　⒂《论语·宪问》。
　　⒃《孟子·离娄下》。
　　⒄梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社2002年版，第145页。
　　⒅周巩固：《儒家宗法伦理与斯多亚传统》，《东北师大学报（哲学社会科学版）》1998年第6期，第21页。
　　⒆前引⒄，梁治平书，第90页。
　　⒇参见徐显明：《对人权的普遍性与人权文化之解析》，《法学评论》1999年第6期，第17页。
　　(21)参见前引⑵，陈兴良书，第386页。
　　(22)郑民生案，参见孟昭丽、郑良：《福建南平“3·23”重大凶杀案罪犯郑民生被执行死刑》，。
　　(23)邱兴华案，参见张涛：《邱兴华案二审维持死刑原判并立即执行。
　　(24)杨佳案，参见刘建：《杨佳袭警疯狂残忍最后陈述仍无悔意》，。
　　(25)参见前引⑵，陈兴良书，第372—376页。
　　(26)参见前引⑵，陈兴良书，第369页。
　　(27)参见李交发：《简论沈家本的废除死刑观》，《现代法学》2005年第1期，第189页。
　　(28)参见赵秉志、彭新林：《我国死刑适用若干重大现实问题研讨》，《当代法学》2012年第3期，第34页。
　　(29)参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，《法学家》2001年第4期，第18页。
　　(30)参见《温家宝总理记者招待会答中外记者问全文（2005年3月14日）》。
　　(31)参见黄晓亮、周青：《论死刑适用的慎重性问题》，《法学杂志》2011年第12期，第76页。
　　(32)令人欣喜的是，通过《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》，集资诈骗、走私类犯罪以及发票类犯罪的死刑都已从中国死刑的庞大目录中被剔除出去，这不能不说是人道主义的重大成就。
　　(33)参见马克昌：《危险社会与刑法谦抑原则》，《人民检察》2010年第3期，第7页。
　　(34)《资治通鉴》（第25卷）。
　　(35)参见邱远酞、王茜：《“慎刑恤杀”传统与古今死刑复核制度》，载陈景良主编：《中西法律传统》（第七卷），法律出版社2009年版，第226—227页。
　　(36)参见杨宇冠主编：《死刑案件的程序控制》，中国人民公安大学出版社2010年版，第344页。
　　(37)《论语·子张》。
　　(38)《庄子·天下》。
　　(39)参见田宏杰：《宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考》，《政法论坛》2006年第2期，第49页。
　　(40)参见瞿磊：《宽容是民主巩固的社会心理基础》，《湖北行政学院学报》2011年第4期，第15页。
　　(41)参见前引(39)，田宏杰文，第51页。
　　(42)参见[英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第374页。
　　(43)参见郑成良、杨云彪：《关于正当程序的合法性与合理性思考——兼及中国宪政制度的反思》，《法制与社会发展》1999年第3期，第13页。
　　(44)周雪祥、肖晋：《刑事程序人道价值初论》，《政治与法律》2005年第5期，第134页。
　　(45)张善燚、柳成柱：《宽容：现代司法的一项基本价值》，《江汉论坛》2009年第9期，第110页。
　　(46)参见前引(43)，郑成良、杨云彪文，第13页。
　　(47)参见王锡锌、傅静：《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》，《法商研究》2001年第3期，第86页。
　　(48)舒洪水：《刑罚人道主义与死刑》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第13卷，法律出版社2008年版，第116—117页。
　　(49)已经废除死刑的国家暂且不论，对于诸如美国、日本等尚未废除死刑却在积极限制死刑适用的国家来说，人道主义也是死刑改革的重要动因甚至压力。正如有学者在分析美国死刑改革趋势时所提出的，国际社会关于人权保障和废除死刑的一系列国际公约、决议成为美国死刑改革的最大压力。参见徐岱：《美国死刑适用的最新现状及走向》，《当代法学》2014年第1期，第35页。
　　(50)参见前引⑹，Eric Neumayer，p．265．