比较法视野下的未成年人刑事责任问题

【内容提要】未成年人承担刑事责任的基本前提是要确定“刑法中的未成年人”，虽然刑法领域的“未成年人”在不同的历史时期和不同国家刑法的规定中不同，但均依赖于刑事责任年龄制度得以确立。刑事责任年龄制度基本上确定了什么范围的未成年人承担刑事责任、什么范围的人适用未成年人刑事司法特殊制度。从宽的基本原则贯穿于未成年人刑事责任担当的全部领域，该原则既是未成年人特殊性在刑事法领域确认的基本标志，也是未成年人刑事司法制度区别于普通司法制度的基本前提。未成年人承担刑事责任的基本立场是侧重于保护还是侧重于惩罚，直接决定了未成年人的前科消灭制度、累犯制度、刑罚制度等相关制度的建构。在有所未成年人司法体制改革潮流中，降低刑事责任年龄起点与提高未成年人完全刑事责任年龄上限并存，预示着惩罚和保护双向强化的趋势。单向强化未成年人司法保护立场并不彻底的基本态势，为我国未成年人司法体制改革直接与世界潮流对接提供空间和机会。应当立足于我国在刑事领域全面推行宽严相济刑事政策的大背景，再审视未成年人的司法保护，直接构建我国特色的未成年人刑事司法制度。
【关键词】未成年人刑事责任 刑法中的未成年人 刑事责任年龄 未成年人司法保护

　　在司法体制改革的大背景下，未成年人司法体制的完善一直是社会关注的焦点，涉罪未成年人的司法保护正处于不断强化中。但未成年人实施的残暴行为也引发社会热议，如2013年11月25日在重庆市长寿区发生的10岁女孩在电梯内残忍虐待1岁婴儿至其重伤的事件；2015年10月18日湖南邵东三少年杀师案等。由此，降低刑事责任年龄、严惩未成年人的呼声再现，与当前未成年人司法体制改革强调保护未成年人的基调相对，这再度促使我们思考如何应对未成年人的犯罪问题。因此，全面审视未成年人的刑事责任问题，是十分必要的。

一、未成年人承担刑事责任的基本前提：谁是刑法中的未成年人
　　现代法治国家，判断成年人与未成年人的主要标准是有无完全民事行为能力，这是实质判断标准，普通法律规则进行成年人和未成年人之间的划分时，以推定的方式设定一个具体的年龄作为分界线，如年满18周岁的公民是成年人，年满16周岁依赖于自己的劳动作为主要生活来源的，也是成年人。但是，民法上的规则并不能完全引用至刑事领域，涉及刑事责任的追究时，刑法上的“未成年人”的情形要复杂得多。
　　（一）历史视角的“未成年人”
　　从历史发展角度来看，刑事责任的追究经历了成年人和未成年人不加区分、成年人和未成年人进行区分的历程，在区分的历程中，又经历了区分标准不同、区分效果不同的发展阶段，及至近日，形成了相对来说比较精细的多元化制度形态。在结果责任时代，未成年人是微型的成年人，和成年人一样承担刑事责任，只不过刑事责任也相应的缩减。在这样的理念中，未成年人刑事责任担当的基础和成年人并无实质分别，因此，对未成年人可以适用与成年人一样的刑罚，甚至是死刑。在成年人和未成年人进行区分的语境中，还存在以年龄为标准还是以辨认能力、控制能力为标准的差别，如我国唐代的刑事责任年龄采取三分法，即减轻刑事责任、限制刑事责任和不负刑事责任的年龄阶段，分别是：年满70、未满80和已满10岁、不满15岁；已满80、未满90和已满7岁、未满10岁；已满90和未满7岁。古罗马的《十二铜表法》中规定个别犯罪的年龄，后来罗马法规定，未满7岁儿童的行为不认为是犯罪，已满七岁不满14周岁，根据其辨认能力来确定是否具有刑事责任能力，已满14周岁的为刑事法上的成年人。⑴很明显，我国唐代以年龄作为唯一标准，不考察行为人的辨认能力和控制能力，反映了我国封建社会刑法的客观主义结果责任论立场。而罗马法以年龄为基本标准划分刑事责任的担当范围，并以辨认能力作为实质判断标准确定是否承担刑事责任。这种立场对欧洲的立法产生了深远影响。
　　（二）国际规则认定的“未成年人”
　　从保护未成年人的国际规则来看，经历了从不涉及刑事责任年龄的界定到开始关注刑事责任年龄的立场转变。联合国儿童权利公约、联合国预防少年犯罪准则、关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约等文件，几乎没有提及相对负刑事责任年龄和完全负刑事责任年龄的问题。1985年《联合国少年司法规则最低限度的标准规则（北京规则）》第4条明确了各国在规定刑事责任年龄起点时应遵循的原则，即“在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况”，但并没有提及具体的年龄标准。2004年9月，国际刑法学协会在北京召开了第17届国际刑法大会，形成了包括《国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议》在内的若干决议，在“刑事责任原则的正当理由以及不同年龄的划分”一节中明确提出，未成年人的特殊司法体制不适用于不满14周岁的人，完全刑事责任年龄起点应当设定为18周岁。国际刑法协会的决议虽然属于学理上的倡议或者建议，但是基本上反映了这个问题的基本发展趋势。⑵
　　（三）各国立法确定的“未成年人”
　　从世界各国的立法来看，基本上都规定了承担刑事责任的最低年龄和承担完全刑事责任的年龄，划定了未成年人绝对不承担刑事责任的年龄上限和承担刑事责任的年龄起点。未成年人刑事责任承担的范围基本上由这两个年龄予以确定。实际上，由于世界各国对这两个年龄的设立并不相同，且这两个年龄的设立与未成年人的年龄标准还不一致，因而在这两个年龄之间还会划分出不同的刑事责任年龄阶段。
　　我国《刑法》第17条确立了14周岁以下完全不负刑事责任、已满14周岁不满16周岁相对负刑事责任和16周岁以上完全负刑事责任的三个阶段。世界范围内的最低刑事责任年龄是7周岁，且最低刑事责任年龄分布在7周岁至18周岁之间，规定为7周岁的国家和地区有瑞士、汤加王国以及美国的俄克拉荷马州。其中把最低刑事责任年龄规定在14周岁的国家占多数，除中国外，还有德国、日本和意大利。法国以13周岁为起点，波兰以17周岁为起点，巴西以18周岁为起点。除了最低刑事责任年龄不同之外，各国立法对未成年人刑事责任年龄上限的规定也表现出了较大差异，大致有4种类型：（1）21周岁以下，如葡萄牙未成年人的刑事责任年龄阶段为16周岁至21周岁；（2）20周岁以下，如日本未成年人刑事责任年龄阶段为14周岁至20周岁；（3）18周岁以下，如我国对未成年人刑事责任年龄的规定，其他还有墨西哥（11周岁至18周岁）、冰岛（15周岁至18周岁）等国家；（4）区别对待型，如德国《少年法院法》将未成年人分为两类——少年和未成年青年。少年是指实施犯罪行为时已经年满14周岁不满18周岁，未成年青年是指实施犯罪时已满18周岁未满21周岁。另外，除了中国之外，波兰、菲律宾、德国等少数国家也规定了相对负刑事责任年龄，与我国行为类型化的规定方式不同，波兰刑法以对应法条的方式进行规范，所涉罪名明确；菲律宾刑法虽然没有明确具体罪名和犯罪行为，但以是否具有辨别能力作为条件对其进行严格限制。⑶
　　由此，刑法领域的“未成年人”在不同的历史时期和不同国家刑法的规定中是不同的，但是，“未成年人”刑事责任担当方面的特殊性，即不同于成年人的基本立场得到普遍认同，这种区别在多大范围内在多大程度上是合理的，国际规则的立场也从完全尊重多元化向界定基本标准方向转变。

二、未成年人承担刑事责任的基本原则：绝对优惠还是相对优惠
　　未成年人承担刑事责任的基本原则就是坚持从宽处罚，主要分为两种：一种是绝对从宽的立场，即只要是未成年人，一律从宽，一定从宽；一种是相对从宽，即未成年人一般从宽，但在某些特殊情况下，未成年人和成年人待遇一样，不再享受刑事责任方面的优惠待遇。前者如我国《刑法》第17条第3款明确规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”后者如法国2007年3月5日《预防犯罪法》和2007年8月10日关于加强同成年和未成年累犯斗争的法律体现出对未成年人犯罪愈加严厉的趋势：只属于成年人的出庭即时审判程序将从此适用于16至18周岁的未成年人；16至18周岁的未成年累犯，在适用法律的时候，排除未成年人的因素等。从宽原则是针对未成年人实行的全面优惠刑事政策，包括定罪规格提高、出罪机制宽松、刑罚适用和执行宽缓、刑事程序特殊化等各方面内容。
　　（一）定罪方面的从宽原则
　　在定罪方面实行从宽原则，主要表现为罪与非罪之间向非罪倾斜、此罪与彼罪之间向轻罪倾斜。如最高人民法院2005年发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，每条都是对未成年犯罪人从宽处理的表现，相对于成人而言，未成年人涉及某些具体罪名时，对其犯罪构成的要求较为严格，出罪门槛放宽，如该解释第9条规定，已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：系又聋又哑的人或者盲人；在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的。已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。该解释第6条规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。第7条规定，已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满16周岁不满18周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。
　　（二）在刑罚适用方面的从宽原则
　　在刑罚适用方面实行从宽原则，主要表现为以下四点（1）限制适用死刑。废除死刑已经是基本态势。对未成年人，国际规则的基本立场是绝对禁止适用死刑。《儿童权利公约》第37条明确规定，任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚。对未满18周岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。《联合国人权公约》、《美洲人权公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》也明确规定，未成年人不得适用死刑。目前，在保留死刑的国家中，绝大部分国家都不对未成年犯罪人适用死刑。我国《刑法》第49条明确规定对未成年犯罪人禁止适用死刑。但是，仍有少数国家允许对不满18周岁的人使用死刑，如加纳、马来西亚是17周岁，中非共和国是16周岁，芬兰是15周岁，海地是14周岁，利比亚是12周岁，印度是7周岁。⑷美国在1973年至2000年期间，对犯罪时的未成年人作出死刑判决196人，占死刑判决总数的2.8％。其中，对17人执行了死刑。这17人中，只有1人犯罪时16周岁，其他16人犯罪时的年龄是17周岁。但是，他们执行死刑时的年龄处于23岁至38岁之间。⑸2005年，美国联邦最高法院认为未成年人的死刑是残酷、异常的刑罚，从而废除未成年人的死刑制度。⑹（2）限制适用终身监禁刑。终身监禁（无期徒刑）是仅次于死刑的严厉刑罚，在废除死刑但保留终身监禁的国家中大部分都禁止对未成年人适用终身监禁。我国对未成年犯罪人也限制适用终身监禁，如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条明确规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。”《日本少年法》规定：“对于未满18岁的犯罪者，……应当判处无期徒刑的，判10年以上15年以下监督劳动或者监禁。”（3）限制适用监禁刑。考虑到监禁刑限制人身自由以及交叉感染的缺陷，很多国家都对未成年犯罪人限制适用监禁刑。在限制适用的基础上，大部分国家都根据刑期的长短作了进一步的限制。如《保加利亚刑法典》规定有期徒刑的最高期限是20年，但是未成年人的有期徒刑最高刑期仅为5年。《奥地利青少年法院法》规定：“本应判处无期徒刑或10年至20年有期徒刑的少年犯，如其行为时刚满16周岁，则免于判处无期徒刑，判5年至10年的有期徒刑。”（4）限制适用附加刑。国外的附加刑主要指剥夺政治权利、参加某项活动和职业的资格，一般不包括财产刑。有些国家立法规定对未成年罪犯只是剥夺部分政治权利，有些国家立法规定对未成犯罪人不适用附加刑，有些国家立法根据所判处刑罚高低来确定附加刑限制适用范围。⑺我国也基本上确立了对未成年人限制适用附加刑的基本立场。如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条规定，除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应当依法从轻判处。对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治权利，适用前款的规定。第15条规定，对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。
　　由此，中外各国对未成年人刑事责任优惠政策的表达方式是不同的。我国《刑法》在1997年修订时，坚持严格遵守《儿童权利公约》的规定，明确规定未成年人绝对从宽的基本原则，并且，在适用死刑常态化的司法实践中绝对禁止对未成年人适用死刑。时任美国总统克林顿在1995年签署《儿童权利公约》时，对该公约第37条提出了保留意见，因此，在美国，实施犯罪行为时的未成年人仍可以被判处死刑，一直到2005年，美国最高法院废除少年死刑制度。⑻另外，我国未成年人刑事责任的优惠政策以一般原则的方式规定在刑法中，比较笼统，在司法实践中，依赖于司法解释阐明的基本规则予以贯彻执行；而外国未成年人刑事责任的优惠规则直接明确地规定在刑法中，或者规定在专门的少年法中，比较具体，可以直接在司法实践中适用。从宽原则的具体内容和表达方式在不同的国家有差异，其根本问题在于，追究犯罪的未成年人之刑事责任，是要保护未成年人，还是要惩罚未成年人？

三、未成年人承担刑事责任的基本立场：保护还是惩罚
　　在未成年人和成年人不加区分地审判和惩罚的时代，追究未成年人刑事责任的根据和成年人一样，主要是报应性地惩罚。在19世纪末期和20世纪初期启动的少年法院运动，旨在建立专门的少年法院审理未成年人案件，这是未成年人司法和成年人司法区分的主要标志，而理念根基在于未成年人的心智尚未成熟，应当保护未成年人，对犯罪的未成年人进行治疗，从而使其抛弃反社会的行为方式，最终融入社会。这就是未成年人司法的康复模式。但是，20世纪末期，未成年人犯罪尤其是少年暴力犯罪激增，促使公共舆论和政治观点倒向要像严厉惩罚成年人那样惩罚未成年人，使其承担相同标准的刑事责任。面对这种思潮，各国的未成年人刑事司法制度纷纷作出调整，如《日本少年法》于2007年进行修改，即赋予警察对违法少年的调查权、少年院的收容可能，并且规定违反保护观察的遵守事项时可以被设施收容等内容。⑼法国2002年9月9日2002—1138号司法指导和计划法（loi n°2002—1138 d’orientation et de programmation pour la justice du 9 septembre 2002）明显加重了对未成年人违法犯罪进行刑事处罚的力度。⑽
　　最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定要贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。最高人民检察院2014年12月发布的《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》明确提出，应深入推进未成年人刑事检察工作健康发展，最大限度地保护未成年人合法权益，最大限度地教育挽救涉罪未成年人，最大限度地预防未成年人犯罪，从而确保国家对涉罪未成年人“教育、感化、挽救”方针和“教育为主，惩罚为辅”原则的实现。因此，目前，我国的未成年人司法制度是保护和教育优先于惩罚的模式，在当下的司法体制改革中，依然强化对未成年人的保护，尽量淡化惩罚的分量。保护和惩罚，如何取舍？未成年人刑事责任担当的基本立场还要依赖未成年人特殊司法制度得以实现。
　　（一）前科消灭制度
　　在刑事领域，前科往往是强化追究刑事责任或者增加刑事责任负担的积极因素。但是，在未成年人司法制度中，前科消灭是基本原则。《联合国预防少年犯罪准则》中强调：“要考虑青少年不符合总的社会规范和价值的表现或者行为，往往是其成熟和成长过程的一部分，在他们大部分人中，这种现象将随着其步入成年而消失。”⑾因此，世界各国均确立了前科消灭制度。
　　《德国青少年刑法》第97条就未成年人犯罪前科消灭制度以及该制度的实现方式作出了具体规定，即“少年刑事法官确信，被判处少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，法官可依其职权，或者被判少年、其监护人或者法定代理人的申请，宣布消除其前科记录，如涉及依普通《刑法典》第174条至180条或者第182条所为之裁判不得宣布之”。⑿《日本少年法》规定了未成年人犯罪前科消灭制度，其第60条规定：“少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。”该项规定实际上是在表明日本的未成年犯在刑罚执行完毕或者被法院判处免予刑事处罚时，其应该被视为没有犯罪记录的人。英国有专门的《前科消灭法》，其中规定了前科消灭制度，此外，英国还设立了少年犯罪小组，该小组与未成年犯及其家庭共同努力，以实现对受害者的赔偿，并且使未成年犯重新融入社会，这同时是对其行为所产生的后果承担责任。如果这些任务得以实现，未成年犯将会获得无条件释放并且不保留犯罪记录。澳大利亚《青少年犯罪起诉法》规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，18岁后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进入社会，过正常人的生活。若被法院宣告无罪释放的，该青少年犯罪的一切档案资料，也必须销毁。⒀
　　我国《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第57条第3款规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”这些规定为前科消灭制度的存在提供了依据。《刑法修正案（八）》中规定：“对犯罪的时候未满18周岁、被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人，免除其前科报告义务”。2013年1月1日实施的《刑事诉讼法》规定：“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”这些规定表明中国基本认同未成年犯罪人的前科消灭制度，但是，与其他国家的前科消灭相比，不够全面也不够彻底，仅仅针对轻罪未成年人实行犯罪记录封存。
　　（二）累犯制度的肯定与否定
　　累犯制度的核心是对累犯从重处罚，源于古老的“报复性惩罚”观念，即“更严重的犯罪应该接受更严厉的惩罚”，⒁这与优先保护、教育未成年人的基本理念相冲突，因此，未成年人不构成累犯，是世界上多数国家坚持的基本立场。英国、俄罗斯、埃及等国都在刑法中明文规定未成年人不构成累犯。其中英国刑法规定不满22周岁的人不构成累犯，埃及刑法规定不满15周岁的人不构成累犯。《刑法修正案（八）》对一般累犯的构成要件作出重大修正，即将未成年人排除在累犯制度之外，如现行《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”但是，如前所述，严厉打击未成年人犯罪的政策逐步抬头，有的国家重新确认未成年人累犯制度。如法国2007年8月10日关于加强同成年和未成年累犯斗争的法律体现出对未成年人犯罪愈加严厉的趋势，16—18周岁的未成年累犯，在适用法律的时候，排除未成年人的因素等，即16—18周岁的未成年人可以构成累犯，从而基于未成年人因素的优惠政策被排除适用。⒂
　　相较而言，我国直到2011年才在一般累犯制度中否认未成年人构成累犯，而且，由于还存在特殊累犯制度和毒品再犯制度，未成年人是否也从这两个制度中排除出去，理论上存在争议，有肯定说，也有否定说。从保护未成年人、教育未成年人的立场出发，全面彻底否定未成年人构成累犯是合理的。但是，从打击未成年人犯罪尤其是严重犯罪行为来说，保留未成年人特殊累犯制度和毒品再犯制度也是有必要的。未成年人累犯制度的模糊性与前述前科消灭制度的不彻底性一脉相承。
　　（三）刑事责任担当方式的多元化
　　鉴于未成年人处于成长时期的可塑性、变动性特征，对犯罪未成年人的刑事反应基本上秉持轻缓化、开放化、方式多元化的基本发展方向。法国设立假释考验（mise a l’epreuve）、强制带电子手镯的收容办法（placement sous bracelet electronique）、公益劳动（travail d’interet general）等监禁替代性惩罚措施，也设立了适用于13—18周岁未成年人的“公民资格实习”这种新的刑罚。美国有较为完善的未成年人司法制度，其刑罚方式体现美国对未成年人施行刑罚轻缓化、非监禁化、社区化的刑事政策。美国未成年违法犯罪人员处置机构包括少年监管中心、教养院、少年监狱、接受与诊断中心、训练学校、重返社会训练所及社区矫正机构或私立机构等。⒃美国各州会根据未成年人违法犯罪行为的轻重程度不同分别予以不同的处置，如对罪行较重的，送少年监管中心进行监禁，限制其自由；对罪行较轻的，一般采取缓刑、假释、移送家庭、社区、福利机构和其他社会组织进行矫正。⒄美国《犯罪和刑事诉讼》第4部分修正条款规定：“任何被判定监管的少年，均不可拘留在经常接触判决有罪或因刑事罪候审而被监禁、拘留的成年人的监狱或教养所。少年矫正场所对每个被交付的少年，应供应足够的食品、寝具、衣服以及取暖、照明、卫生设备；还需提供娱乐、教育、职业训练、医护，包括必要的精神上和心理上的护理。司法当局应将这些少年交付养育院以及位于或靠近其居住区的，以社区为基础的教养所。对符合假释的少年犯，可以随时予以假释。”⒅
　　我国并未针对未成年人设定特殊的刑罚种类，主要是在刑事司法过程和刑罚执行中采取一系列举措。我国《监狱法》第75条规定：“对未成年人执行刑罚应当以教育改造为主。未成年犯的劳动，应当符合未成年人的特点，以学习文化和生产技能为主，监狱应当配合国家、社会、学校等教育机构，为未成年犯接受义务教育提供必要的条件。”此外该法第76条规定：“未成年犯年满18周岁时，剩余刑期不超过2年的，仍可以留在未成年犯管教所执行剩余刑期。”《社区矫正实施办法》第33条规定：“对未成年人实施社区矫正，应当遵循教育、感化、挽救的方针，按照下列规定执行：对未成年人的社区矫正应当与成年人分开进行……采取其他有利于未成年社区矫正人员改过自新、融入正常社会生活的必要措施。犯罪的时候不满18周岁被判处五5有期徒刑以下刑罚的社区矫正人员，适用前款规定。”《刑事诉讼法》第271条、272条、第273条规定了附条件不起诉制度，人民检察院可以对符合条件的涉罪未成年人作出附条件不起诉的决定，并确定6个月以上1年以下的考验期，由人民检察院进行监督考察，考验期满，没有违反监督考察规定行为的，人民检察院不再提起公诉。附条件不起诉制度为未成年人排除适用刑罚提供了一种制度上的可能选项。

四、未成年人刑事责任制度的发展趋势
　　整体而言，刑法中刑事责任年龄制度基本上确定了什么范围的未成年人承担刑事责任，什么范围的未成年人不承担刑事责任，什么范围的未成年人适用未成年人刑事司法特殊制度。从宽的基本原则贯穿未成年人刑事责任担当的全部领域，该原则既是未成年人特殊性在刑事法领域确认的基本标志，也是未成年人刑事司法制度区别于普通司法制度（成年人司法制度）的基本前提。未成年人承担刑事责任的基本立场是侧重于保护还是侧重于惩罚，直接决定相关制度的基本建构。目前，综观我国和外国的未成年人刑事责任问题，基本上存在以下突出的矛盾现象。
　　（一）降低刑事责任年龄起点与提高未成年人完全刑事责任年龄上限并存
　　一方面，降低刑事责任年龄起点的呼声很高，风险社会预防理念与未成年人犯罪低龄化趋势渐强的社会现状相结合，立足于现代社会未成年人的辨认能力和控制能力大增的判断，从而提出降低刑事责任年龄的起点，将更多年龄比较小的未成年人纳入刑事司法领域，使其对自己实施的严重犯罪行为承担刑事责任。另一方面，刑事成年人的年龄推延，如在德国，刑事成年人的年龄可以推延到21岁，即21岁仍然可以诉诸未成年人刑法；在法国，法官可以决定将违法犯罪的青少年的司法保护延至23岁。也就是说，刑法上的“未成年人”以一般的（民法上的）未成年人年龄为基本参照借助于刑事责任年龄的起点与完全刑事责任年龄同时“向下”和“向上”两个方向拉伸。一般来说，“向下”意味着更多的未成年人承担责任，是打击和镇压强化的象征，“向上”意味着更多的人包括成年人享受未成年人刑事司法的特殊保护，是保护、教育提升惩罚弱化的象征。这两者既对立又并存，矛盾吗？合理吗？如果坚持保护立场，就会反对降低刑事责任年龄起点，如果坚持打击未成年人犯罪，就会反对扩大刑事成年人享受未成年人司法保护的范围。
　　笔者认为，将保护和惩罚严格对立的立场是值得商榷的。首先，承担刑事责任意味着对已经实施的危害行为承担法律后果，惩戒的内容是必不可少的，在这个前提之下，如何比较好地针对未成年人的特点达成刑事责任担当的良好效果，这是未成年人司法制度的特殊性所在。其次，未成年人和成年人相区分的基本事实基础是辨认能力和控制能力是否达到社会一般人的水平，这个事实基础不能超脱人的成长规律，只能借助于人的不同成长阶段进行判断，年龄就成为最好的形式标准。最后，未成年人正处于成长发展时期，要着眼于保护和教育，来应对他们的犯罪行为。如此，保护和惩罚的有机融合是未成年人刑事责任的核心内容，舍弃任何一方就会摧毁未成年人刑事责任的实质，那么，保护和惩罚并存局面的出现也是顺理成章的事情。在未成年人刑事责任里面，保护和惩罚的分量可能均衡，也可能不均衡，或者偏重保护，或者偏重惩罚。因此，在制度架构或者改革的时候，可能强化保护，也可能强化惩罚，还可能两者都强化，这都是符合逻辑的，也是合理的。保护和惩罚绝非对立竞争关系，而是并存的有机融合统一体。“向下”和“向上”两个方向同时拉伸，表明惩罚和保护双向强化的趋势。
　　（二）我国单向强化未成年人司法保护的立场并不彻底
　　一方面，在当下的司法体制改革浪潮中，无论是美国、还是欧洲，基本上在强化严厉打击未成年人犯罪行为的导向，而我国的未成年人司法体制改革，基本上是单向强化对未成年人的保护，即我国当下对未成年人刑事责任问题的基本导向与世界上其他国家不同。另一方面，在我国单向强化未成年人刑事司法保护的氛围中，推进司法制度的改革时，贯彻强化保护的立场并不彻底，如前所述，确立犯罪记录封存制度而不是前科消灭制度，未成年人累犯制度尚存模糊争议之处、应对未成年人犯罪的刑罚手段单一等，都制约着绝对优惠的从宽基本原则之贯彻实施。
　　我国当下对未成年人刑事责任问题的基本立场合理吗？与世界潮流背道而驰？而且还自相矛盾？笔者认为，这样的担忧和顾虑是不必要的。首先，从我国未成年人刑事责任担当的基本制度形态来看，我国没有少年刑法，没有独立的未成年人刑事司法体制，还处于从传统的刑事司法体制剥离或者建构的阶段；而其他国家独立的未成年人司法体系已经成熟，并且经历了严惩模式、保护模式，即将或者正在迈入严惩和保护并举的混合模式时代。也就是说，我国的未成年人刑事司法制度与其他国家的未成年人刑事司法制度事实上存在本质区别，一直是惩罚有余而保护不足，因此，必须强调保护。其次，在刑法中确定未成年人绝对优惠的从宽原则，表明了我国未成年人刑事责任方面的基本立场，与国际规则保持高度一致。同时，在具体制度方面存在的不足，既是稳步推进改革策略的体现，也为我国未成年人司法体制改革直接和世界潮流对接提供空间和机会。我国未成年人的司法体制改革是否必须像其他国家一样必须要经历惩罚、保护优先于惩罚、保护和惩罚并举的发展历程呢？现在，我们要挣脱惩罚阶段的桎梏，必须要先迈进保护全面优先于惩罚阶段吗？笔者认为，大可不必。鉴于在刑事领域全面推行宽严相济刑事政策的大背景，未成年人司法体制改革直接迈入保护和惩罚兼顾的阶段，是可能的。也就是说，未成年人刑事责任问题，可以直接和国际规则、世界各国的经验对话，立足于当下的现实，从保护和惩罚两方面同时着手，借助于司法体制改革的潮流，直接构建我国特色的未成年人刑事司法制度。基于此，可以对社会热议问题作出回应，降低刑事责任年龄起点无损于未成年人的司法保护，刑事成年人年龄的推延也不损及对未成年人严重犯罪的惩罚，应当在宽严相济的刑事政策中，再审视未成年人的司法保护，全面理解未成年人刑事责任的前提、基本原则和具体制度等问题。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴参见郝金、安文录：《中外刑法史中的未成年人刑事责任制度》，载《犯罪研究》2008年第3期。
　　⑵林维：《未成年人刑事责任年龄及其制裁的新理念——〈国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议〉解读》，载《中国青年政治学院学报》2005年第2期。
　　⑶庄乾龙：《中外未成年人犯罪刑事责任比较研究》，载《中国青年政治学院学报》2013年第5期。
　　⑷参见赵俊：《少年刑法比较总论》，武汉大学2010年博士学位论文。
　　⑸Lyhn Cothern，Juveniles and the Death Penalty，“Bureau of Justice Statistics”，2000（11），p．5．
　　⑹Elizabeth S．Scott and Laurence Steinbery，Adolescent Development and the Regulation of Youth Crime，The Future of Children，Vol. 18，No．2，Juvenile Justice（Fall，2008），pp．15—33．
　　⑺庄乾龙：《中外未成年人犯罪刑事责任比较研究》，载《中国青年政治学院学报》2013年第5期。
　　⑻Elizabeth S．Scott and Laurence Steinbery，Adolescent Development and the Regulation of Youth Crime，The Future of Children，Vol. 18，No．2，Juvenile Justice（Fall，2008），pp．15—33．
　　⑼[日]鸟谷部茂等：《日本法律制度与司法改革新动态》，金永明、尹琳译，载《政治与法律》2008年第6期。
　　⑽该法放宽了对10—13岁儿童进行司法留置的条件并针对这些儿童设立了相应的“教育惩罚”措施。它使司法控制寄养（le placement sous contrele judiciaire）、对13～16岁未成年人的临时居留以及对累犯“从快审判”（jugement a delai rapproche）成为可能。除了重申未成年人一旦拥有了是非分辨能力即对自己的行为负刑事责任之外，该法还计划创设“封闭式教育中心”（centres educatifs fermes—CEF）以收容13—18岁接受司法监管或被判处缓刑接受假释考验的未成年人。
　　⑾邹郁卓：《未成年人前科消灭制度的正当性辩护》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2008年第2期。
　　⑿孙长柱、贺琳娜、张云霄：《论中国特色未成年人犯罪前科消灭制度的构建——以中外未成年人犯罪前科消灭制度的比较研究为视角》，载《湖北警官学院学报》2013年第7期。
　　⒀参见刘凌梅：《关于建立未成年人刑事污点消灭制度的思考》，载《青少年犯罪问题》2003年第1期。
　　⒁[美]比克斯·布莱恩：《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第146页。
　　⒂王娜：《法国未成年人司法制度的变迁——兼论对中国未成年人司法制度完善的启示》，载《青少年犯罪问题》2013年第3期。
　　⒃贾洛川：《中国未成年违法犯罪人员矫正制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第283页。
　　⒄贾洛川：《中国未成年违法犯罪人员矫正制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第283页。
　　⒅贾洛川：《中国未成年违法犯罪人员矫正制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第283页。
　　[1]贾洛川：《中国未成年违法犯罪人员矫正制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版。
　　[2]刘凌梅：《关于建立未成年人刑事污点消灭制度的思考》，载《青少年犯罪问题》2003年第1期。
　　[3]王娜：《法国未成年人司法制度的变迁——兼论对中国未成年人司法制度完善的启示》，载《青少年犯罪问题》2013年第3期。
　　[4]庄乾龙：《中外未成年人犯罪刑事责任比较研究》，载《中国青年政治学院学报》2013年第5期。
　　[5][日]鸟谷部茂等：《日本法律制度与司法改革新动态》，金永明、尹琳译，载《政治与法律》2008年第6期。
　　[6][美]比克斯·布莱恩：《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2007年版。