论我国刑法中的聚众犯罪

【内容提要】聚众犯罪是指我国《刑法》明文规定以聚集特定或不特定多人进行违法犯罪活动为构成要件的犯罪。我国《刑法》共用11个条文规定了14个聚众犯罪，其中大多数聚众危害社会是构成犯罪的必要条件，少数是该罪的选择行为要件。聚众犯罪的主要特征有法定性、聚众进行、实施的是复数行为等。从犯罪形态上看，聚众为着手，实施具体违法犯罪活动为既遂。它与煽动犯罪、教唆犯、组织犯、首要分子既有联系又有区别，与组织犯部分交叉重合。聚众犯罪的一罪数罪标准在于行为个数、数行为之间是否牵连、牵连时定一罪是否能体现罪刑相适应。
【关键词】聚众犯罪 特征 着手 既遂 认定

随着改革开放不断深化和贫富差距日渐加大，新旧体制的磨擦碰撞使得企业改制、城市扩张涉及土地征收、旧房拆迁过程中出现了一些矛盾。另外，由于民族分裂势力和民族极端分子故意挑动，群体性事件近年来时有发生，聚众犯罪有增多的趋势。这类事件中往往是犯罪与违法、一罪与数罪、此罪与彼罪、普通经济社会问题与政治问题、民族问题交织在一起，从而增加了认定处理的难度。而认定处理除了需要依法律界限之外，更需要有协调处理社会各方利益矛盾和处置策略的政治智慧，稍有不慎便会引发更严重的社会问题。在本文中，笔者只从刑法角度对聚众犯罪进行探讨，以利正确认定和处理该类案件，以免给别有用心的人找到攻击党和政府的口实。

一、我国刑法中聚众犯罪的概念、特征和种类
　　（一）概念
　　对于何为聚众犯罪，理论上主要有3种观点：第一种观点认为是指我国《刑法》明文规定以聚众作为构成要件的犯罪形态[1]；第二种观点认为聚众犯罪是指我国《刑法》明文规定以聚众的行为方式实施的犯罪[2]；第三种观点认为是指“在为首分子组织、策划、指挥下，多数人聚集在一起实施某种犯罪活动”[3]。笔者认为，第一种和第二种观点的共同之处在于指出了聚众犯罪是《刑法》明文规定的犯罪，这是适当的，因为脱离刑法规定来研究聚众犯罪没有意义。故笔者不赞同像第三种观点那样脱离刑法规定来定义聚众犯罪，且“多数人聚集在一起实施某种犯罪活动”的含义不明，会让人理解为这些多数人均构成犯罪，但有的聚众犯罪只有聚众者才构成犯罪，参加者不构成犯罪而只是一般违法行为，如聚众淫乱罪。第一种观点认为聚众犯罪是一种犯罪形态，第二种观点认为是一种行为方式，相较而言，将其作为犯罪形态不妥。每一刑法术语均有其约定俗成的特定含义，我国刑法中的犯罪形态一是指完成形态和未完成形态，二是指个人犯罪还是共同犯罪，但聚众犯罪可能是个人犯罪，也可能是共同犯罪，故不宜称其为犯罪形态，故第二种观点更妥当。此外，第二种观点未说明“众”是特定的“众”还是不特定的“众”？聚集的“众”是否一定要从事犯罪活动？而这些均是聚众犯罪区别于相关犯罪的本质特征，因而笔者认为：聚众犯罪是指我国《刑法》明文规定以聚集特定或不特定的多人进行违法或犯罪活动作为构成条件的犯罪。
　　（二）特征
　　关于聚众犯罪的特征，从不同的角度可以作出不同的概括。有人从犯罪构成要件角度分析后认为其特征包括：（1）法定的犯罪类型；（2）侵犯客体主要是社会管理秩序；（3）行为具有复合性和二重性；（4）主体具有特定性；（5）主观方面一般为故意[1]。还有人从犯罪学的角度对聚众犯罪的特征分析为：（1）主体的规模性；（2）行为的骚乱性；（3）危害后果的严重性[4]。还有人对其概括为：（1）犯罪类型的法定性；（2）主体类型的特定性与参与人数的规模性、随机性；（3）犯罪行为的复合性、骚乱性；（4）犯罪客体呈散见性；（5）犯罪主观方面是故意，行为人对危害社会结果持希望或放任态度[5]。对以上分析结论笔者基本赞同，但认为有的观点不准确。如第1种观点认为其主观方面一般为故意，意指个别犯罪可以不是故意，第3种观点则认为聚众犯罪存在间接故意犯罪。考查我国刑法规定的聚众犯罪，均为故意犯罪且为直接故意犯罪，不存在过失犯罪或间接故意犯罪。我国刑法规定的聚众犯罪绝大多数并未要求造成某种结果才构成犯罪既遂，故无需考察行为人对危害结果是希望还是放任，个别要求有结果才为既遂的，不论是为首聚众者还是参加者常怀有各种违法或犯罪目的，或明知自己在从事危害社会的行为而决意为之，对此结果（尽管此结果只是其为了达到非法目的的手段所致）均是希望其发生的，故不存在间接故意犯罪。
　　笔者从聚众犯罪与非聚众犯罪的区别这一角度分析，它的特征包括：（1）法定性，即是否属于聚众犯罪要看刑法是否规定了行为人采取聚众的方式实施；（2）行为的方式是聚众进行，所谓“众”是指“三人以上”，这个“众”可以是特定的也可以是不特定的，如聚众斗殴罪的“众”是特定的，而聚众扰乱社会秩序罪的“众”就可能是不特定的。（3）在犯罪客观要件的行为个数方面，从整体上看是复数行为而非单数行为，即包括聚众行为和直接实施违法或犯罪行为。有时聚众者也参与违法犯罪行为，而有时聚众者则只有聚众行为，违法犯罪行为由被聚的“众”实行，但因实施具体违法或犯罪行为正是聚众者的目的，被聚的“众”所为的行为正是聚众者煽动、教唆或指挥的结果，故实行者的行为也是聚众者的行为。聚众是手段行为，具体实施的违法犯罪行为是目的行为，也是聚众行为的结果行为，如果聚众的目的不是为了进行违法犯罪活动则不构成聚众犯罪。（4）被聚的“众”实施的既可以是犯罪行为，也可以是违法行为。被聚者有进行犯罪活动的，如聚众持械越狱；也有进行违法活动的，如引诱未成年人聚众淫乱、聚众淫乱。被聚的“众”实施的可能只是违法活动而非犯罪活动，这一点是聚众犯罪与一般共同犯罪、教唆犯罪的本质区别之处。一般共同犯罪或教唆犯罪的着手实行者从事的必须是犯罪活动而非违法活动。（5）聚众犯罪不管是为首者还是参与者的主观罪过均为直接故意。（6）聚众犯罪侵犯的客体大多是社会管理秩序，但聚众哄抢罪侵犯财产权利，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪主要侵犯人身权利，聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪危害的则是国防利益。
　　（三）种类
　　理论上关于我国刑法分则中哪些犯罪属于聚众犯罪也有争议。有人认为有14个罪名，但具体是指哪！4个罪名则认识并不一致[6]；有人认为有16个罪名[7]。笔者认为，我国的聚众犯罪共涉及到11个刑法条文共14个罪名。这些罪名一般要求以聚众为要件，它们是：第242条第2款的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，第268条的聚众哄抢罪，第289条的聚众打砸抢，第290条第1款的聚众扰乱社会秩序罪，第2款的聚众冲击国家机关罪，第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第292条的聚众斗殴罪，第301条第1款的聚众淫乱罪，第2款的引诱未成年人聚众淫乱罪，第317条第2款的持械聚众劫狱罪，第371条第1款聚众冲击军事禁区罪，第2款聚众扰乱军事管理区秩序罪。另外，将聚众进行特定危害行为作为构成该罪的选择行为要件的有：第303条的赌博罪，第309条的扰乱法庭秩序罪，第315条的破坏监管秩序罪。以上3个罪并非一定是由聚众构成，聚众危害只是其中的选择行为。
　　另外，《刑法》第237条规定对聚众犯强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪加重处罚，因为这不是作为犯罪构成要件而只是加重处罚的法定情节，按笔者所主张的聚众危害社会是聚众犯罪的构成要件的定义，其不属于聚众犯罪。
　　从参与主体承担刑事责任的角度进行分类，聚众犯罪有如下几种类型：第一，首要分子和参加者均构成同一犯罪的有：聚众斗殴罪、聚众持械越狱罪；第二，只有首要分子和积极参加者才构成同一犯罪的有：聚众哄抢罪、聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪；第三，只有聚众为首者才构成犯罪，其他参与者不构成犯罪的有：聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众淫乱罪，引诱未成年人聚众淫乱罪、赌博罪；第四，聚众者与参与者构成不同罪名，如聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；第五，刑法未规定是所有参与者均构成犯罪还是只有首要分子或首要分子和积极参加者才构成的犯罪有：扰乱法庭秩序罪、破坏监管秩序罪。

二、聚众犯罪的形态
　　这里仅就其完成形态与未完成形态而言。聚众犯罪是否存在未完成形态？其着手、既遂标准如何认定？对此，目前还未见到相关论述，但对司法实践中常见的聚众斗殴罪是否存在预备、未遂、何时着手、既遂标准是什么的论述很多，争议也很大，主要有以下3种观点：
　　（一）有学者认为聚众斗殴罪是行为犯而非举动犯，其法定行为由聚众和斗殴两个行为构成，实施了聚众就是着手，只有实施了斗殴行为，法定行为才算完成，故有未遂[8]。
　　（二）有学者认为聚众斗殴罪无未遂形态，但可能有预备形态。聚众行为属于犯罪预备，只有双方开始实施斗殴行为才是着手，本罪不要求发生实际危害结果，故只要有斗殴行为，犯罪即已齐备，就属于既遂[9]。
　　（三）认为本罪只有既遂一种形态，本罪由聚众和斗殴两行为复合而成，仅实施聚众行为，其社会危害性还没有显露出来，不能构成本罪，而实施了斗殴行为只要不是情节显著轻微不构成犯罪的情况就为既遂[10]。
　　“窥一斑可见全豹”，其他聚众犯罪的客观行为与聚众斗殴罪，的结构相同，均为聚众行为和具体的违法犯罪行为。可以推论关于聚众犯罪的着手点和既遂标准也存在以上几种情形。对于以上观点，笔者赞同第1种观点。第2种观点认为聚众是犯罪预备，从事危害社会的行为才是着手，不符合着手的认定标准。着手标准的认定在我国有两种观点：（1）主观说，即行为人的犯罪意思表露无遗时为着手。（2）客观说，其中又分形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说认为：实施一部分符合构成要件的行为时为着手，如制造保险事故即为保险诈骗罪的着手；实质的客观说认为：只实施犯罪构成客观要件行为还不够，还要开始实施具有侵害该构成要件预设的法益的现实危险的行为时才为着手[11]。我国通说认为：开始实施刑法分则规定的某一犯罪构成客观要件的行为为着手，这属于形式的客观说[12]。笔者赞同通说的着手观点，而聚众犯罪的客观要件的行为无疑就是聚众行为，故只要实施了聚众行为就是着手。通观我国刑法规定的聚众犯罪，其客观要件均是复数行为，即聚众行为和具体的危害社会行为，只实施了聚众行为未实施具体危害社会的行为就因意志以外的原因而停止下来的即为未遂，一开始实施具体危害社会的行为就为既遂。聚众犯罪是行为犯而非结果犯，实施了法定的聚众行为和具体的危害社会的行为时就已齐备了犯罪构成要件。上述第2种观点将聚众行为视为预备行为不符合通说的着手标准，系实质的客观说所采观点。第3种观点既认为聚众斗殴是复数行为，又认为必须实施了斗殴行为才构成犯罪，认为聚众犯罪只有既遂一种形态，这既不符合犯罪未完成形态的刑法理论，也不符合我国刑法总则要处罚犯罪预备、未遂的规定，因为所有犯罪预备和一部份未遂的社会危害性都可以说并没有显露出来，按此观点会得出不应定罪的结论，而且以此指导司法实践不利于维护社会秩序。其实，在只聚众但还未具体实施危害社会的行为的情况下，不能说是社会危害性未显露出来，而只能说仅仅实施聚众行为但未造成实害结果。
　　从理论上看，聚众犯罪也有预备，即为了进行聚众犯罪联络人员、观察现场、选择路线等。除少数罪名外，聚众类犯罪多数是判处5年以下有期徒刑的轻罪，如只处于预备阶段，其社会危害显著轻微、危害不大，不宜定罪，故除聚众持械劫越等罪名外，其余聚众犯罪无犯罪预备。

三、聚众犯罪与相似犯罪的区别
　　（一）聚众犯罪与煽动犯罪
　　我国《刑法》规定了5个煽动类罪名：一是第103条第2款的煽动分裂国家罪，二是第105条的煽动颠覆国家政权罪，三是第249条的煽动民族仇恨、民族歧视罪，四是第278条的煽动暴力抗拒法律实施罪，五是第373条的煽动军人逃离部队罪。聚众犯罪与煽情动犯罪有相似之处：一是行为对象均为多人；二是行为方式均可能表现为造谣惑众、教唆、挑动、激惹、怂恿等教唆煽动；三是行为人的主观目的均可能是追求他人听从自己的教唆挑动后，作出危害社会的行为，将他人作为自己反社会的工具使用；四是被聚的“众”或被煽动的人所作出的反社会行为均可以是犯罪行为，也可以只是一般违法行为；五是行为主体均只能是自然人而不能是单位。但这些相似性不足以混淆二者的区别：一是在是否为共同犯罪方面不同。前者被聚者如构成犯罪，绝大多数为共同犯罪，但后者被煽动者即使构成犯罪也与行为人不构成同一罪名，因刑法已将煽动者的行为规定为独立的罪名，这样二者不是共同犯罪关系而是对向犯关系。二是在犯罪对象是否均为不特定方面不同。前者的犯罪对象可是特定的也可是不特定的，而煽动类犯罪的对象均是不特定的。三是构成犯罪的客观行为构成和既遂标准不同。前者的客观要件是复数行为，包括聚众行为和实际危害社会的行为，故要有聚众行为和行为人本人或被聚者实施了危害社会的行为才为既遂，如行为人本人还参与了所聚众的犯罪行为，只构成一罪，不对其数罪并罚。而后者的客观要件是单数行为而不是复数行为，只有煽动行为无需其他行为，且为举动犯，煽动行为一着手就为既遂。若行为人本人还参与了所煽动的行为且构成犯罪的，要对其数罪并罚。
　　（二）聚众犯罪与教唆犯
　　教唆犯是指故意唆使他人犯罪的人。聚众犯罪人与教唆犯是既有区别又有联系的两类犯罪人，其相同点有：一是行为方式可能相同，聚众犯罪的行为也可能表现为教唆，教唆犯也可能针对多人进行教唆，即教唆犯也可以表现为聚众教唆；二是行为对象在人数上均可能为“众”，教唆犯也可能教唆多人犯某罪；三是在主观要件上，二者均只有故意才能构成，过失不构成；四是行为主体均只能足自然人而不能是单位。二者的区别在于：一是前者的犯罪对象可以是不特定的众人也可以为特定的众人，后者是特定的个人或特定众人。二是教唆内容不同。教唆的内容只能是唆使他人犯罪，唆使他人违法不构成教唆犯，而聚众犯罪中聚集他人可能是进行犯罪也可能进行普通违法活动。三是客观要件不同。对于前者，聚众者本人也可能会实施所教唆的违法行为，此时行为人不构成数罪；而对于后者，教唆者本人是不着手实施犯罪的，否则就不构成教唆犯。四是教唆者与被教唆者是否构成共同犯罪不同。前者被聚者可能与聚众者构成共同犯罪，也可能只是违法但不构成犯罪，也可以构成其他罪名而不属于共同犯罪。如聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪，被聚者采用暴力阻碍构成防害公务罪，未采用暴力而不构成犯罪；教唆犯除被教唆的人未犯被教唆之罪外均与被教唆人构成共同犯罪，教唆犯与被教唆者只能构成同一罪名。五是如为共同犯罪，聚众者与教唆犯在共同犯罪中的地位和作用不同，聚众者肯定是主犯，教唆者可以是主犯也可以是从犯。故针对不特定公众教唆其从事犯罪活动，所触犯的是刑法规定的相关聚众犯罪、煽动犯罪或组织犯罪而不是教唆犯。
　　（三）聚众犯罪与组织犯罪
　　笔者这里所指的组织犯罪并非泛指理论上研究的犯罪集团中的组织犯罪，而是特指我国刑法明文规定的以组织特定多人进行活动作为客观行为要件的犯罪。在我国《刑法》分则中，有许多罪的客观要件行为是组织××行为或罪名就是组织××罪，如第103条的组织分裂国家罪，第104条的组织武装叛乱或者武装暴乱罪，第105条的组织颠覆国家政权罪，第120条的组织恐怖活动组织罪，第294条的组织黑社会性质组织罪，第300条的组织会道门邪教组织破坏国家法律、法规实施罪，第315条的依法被关押的罪犯组织其他被监管人员破坏监管秩序罪，第317条的组织越狱罪，第318条的组织他人偷越国边境罪，第333条的非法组织他人卖血罪，第358条第1款的组织卖淫罪，第3款协助组织卖淫罪，第365条的组织进行淫秽表演罪等。
　　二者的相同之处有：一是作为犯罪对象的人均是众多；二是行为人主观上均是故意；三是犯罪主体均为自然人；四是行为方式上，聚众行为也可能与组织行为表现相同，如邀约人员、分配人力、安排任务等，可以说聚众也是一种广义上的组织行为；五是在行为主体与对象之间是否构成共同犯罪这一点上也相同。从我国《刑法》分则规定的上述组织犯罪可以看出，组织者大多与被组织的人员构成同一罪名，但也有被组织者只是违法行为不构成犯罪的情况，如第300条的组织会道门邪教组织破坏国家法律、法规实施罪，第315条的依法被关押的罪犯组织其他被监管人员破坏监管秩序罪，第358条的组织卖淫、协助组织卖淫罪，第365条的组织进行淫秽表演罪。也有个别被组织者连违法行为也不是，如第333条的非法组织他人卖血中的卖血者。还有被组织者与组织者构成不同罪名的，如第318条的组织他人偷越国边境罪。除个别犯罪的被组织者连违法行为也不是这点外，其余情况与聚众犯罪相同。
　　但二者也有区别：一是主观要件不同。前者行为人只能是希望被聚者从事危害社会的行为，后者则可能不是，如非法组织卖血。二是在客观要件上，构成犯罪的客观行为构成和既遂标准不同。前者的客观要件是复数行为，即聚众行为和直接危害社会的行为，故要有聚众行为和行为人本人或被聚者实施了危害社会的行为才为既遂。而后者只有组织行为，只要有组织行为就属于犯罪既遂，不需要被组织的人从事违法或犯罪活动。作出此理解有以下几个理由：《刑法》第103条、第104条、第105条均将组织行为与策划、实施并列，组织是构成犯罪的选择行为，既然并列，表明立法者认为三个行为的社会危害大体等同，策划××行为肯定不需要被组织者已实施所组织的行为，故组织××行为也不需要被组织者已实施所组织的行为才为既遂。第120条的组织恐怖活动组织、第294条的组织黑社会性质组织罪均规定了犯前款罪并实施了杀人、爆炸、绑架等犯罪的要数罪并罚，同样表明了立法者认为只需有组织行为就为既遂的意图。另外，刑法理论上和司法实践中，一般认为组织卖淫罪、协助组织卖淫罪等是举动犯，只要着手就为既遂[13]。三是犯罪对象是否特定不同。前者可以是特定的也可以是不特定的，后者只能是特定的。四是二者行为的社会危害程度不同。从聚众和组织行为本身的含义来看，组织行为的社会危害性大于聚众。因为从字面上看，组织是指安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性，包括对具体人的组织和对物的组织和对任务的安排，而聚众只包括对人的纠集，不包括对物的组织和任务的安排，故其系统性、整体性、纪律性均弱于组织，这也是为何学界通说认为聚众犯罪要实施了直接危害社会的行为才是既遂的原因。当然聚众犯罪的聚众者常常除了对人的纠集外还要分配任务，组织安排物力，但这已经不仅是聚众而是组织指挥了，对这类人的打击应重于只聚众者。从《刑法》第97条对首要分子所下的定义看，聚众者也是起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，故聚众犯罪的首要分子也可能是组织者，但只要有纠集人员进行一般性鼓动进行危害社会的活动，没有对物的安排及对具体人员安排任务，这虽然不是组织，但也是聚众。
　　从以上分析可以看出，聚众犯罪与组织犯罪相同点最多，正因为二者部分重合交叉，故有人认为组织越狱罪属于聚众犯罪[2]；有人认为不属于聚众犯罪[1]。笔者赞同组织越狱罪不属于聚众犯罪的观点，因为刑法用的是组织而非聚众，这二字之差决定了二者既遂未遂的标准不同，组织越狱罪的行为人只要实施了组织行为，哪怕未及实施越狱行为也为既遂；如将其作为聚众犯罪，则要组织者或被聚者实施了越狱行为才为既遂。
　　（四）聚众犯罪与首要分子
　　“首要分子”不是罪名，为论述方便，在此一并讨论。聚众犯罪与首要分子也是两个既有联系又有区别的概念。聚众犯罪中肯定有首要分子，但不只包括首要分子，还包括积极参加者和一般参加者。我国《刑法》第97条规定：“本法所称的首要分子，是指在犯罪集团或者在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”从以上规定可以看出，首要分子有聚众犯罪中的首要分子，也有犯罪集团中的首要分子。两种首要分子的区别有：一是前者可能是主犯也可能是承担刑事责任的条件，而犯罪集团的首要分子肯定是主犯。二是承担刑事责任的范围不同，《刑法》第26条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”尽管对何为“集团所犯的全部罪行”有争议，但犯罪集团首要分子不只是对其策划、组织指挥、参与的犯罪承担刑事责任这一点无争议。但聚众犯罪的首要分子只对其策划、教唆、指挥、号召、参与的犯罪承担刑事责任，对其余的犯罪不承担刑事责任，故犯罪集团的首要分子承担刑事责任的范围大于聚众犯罪的首要分子。在聚众犯罪中，对被聚的“众”实施的超出首要分子策划、教唆、指挥、号召、参与的犯罪，首要分子不承担刑事责任。例如，首要分子聚众斗殴，参加者抢劫了对方财物，首要分子对其不负刑事责任。但由于聚众犯罪进行的活动常常是一些对人、对物的暴力，首要分子教唆、怂恿的行为语义模糊，故意内容具有概括性，首要分子对被聚之“众”致被害人死伤是否均该承担刑事责任就存在争议。如在聚众斗殴中，“打”可以是打痛、打伤、打死；聚众冲击国家机关，“强冲”可能会毁坏财物、殴打国家机关工作人员，而殴打可能是打痛、打伤甚至打死。因对聚众犯罪首要分子应对所聚的“众”实施的哪些行为承担刑事责任鲜有论述，但从关于聚众斗殴罪的争论中可以看出学界对这一问题的主要观点。
　　我国刑法理论上和实践中对聚众斗殴中致人重伤、死亡时是否所有成员均转化为故意伤害罪或故意杀人罪有3种不同观点。
　　1．对没有共同杀人、伤害故意的，部分成员或某一人致对方重伤或死亡的，应坚持罪责自负原则，由具体实施者承担故意伤害或故意杀人的刑事责任，对其他人员定本罪[14]。
　　2．所有参加人员的罪名均应跟随转化，除非参与者属于情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪的情形[10]。
　　3．按不同情况区别对待。如果首要分子鼓励他人参与杀人、重伤的，则对首要分子和责任人均要转化。首要分子明确表示不要致人重伤、死亡的，对首要分子只定本罪，直接责任人员发生转化，如查不清谁是直接责任人，按疑罪从宽的原则，只定本罪。如首要分子未明确表示内容，则首要分子和直接责任人发生转化，如查不清谁是直接责任人员，只是首要分子的罪名转化[15]。
　　笔者赞同第3种观点，此观点符合共同犯罪理论，因各参与人尽管有共同行为，行为均与被害人重伤、死亡有因果关系，但并非任何时候全部参与人主观上均有伤害、杀人的故意，均发生转化不符合法理。但首要分子主观上明知众人参与打斗、冲击、阻碍等可能会致人死伤、毁坏财物，但仍然聚众进行这些行为，其聚众行为是“众”进行具体危害社会的原因，首要分子对被聚之“众”所为的致死、致伤他人或毁坏财物当然应承担刑事责任。但如被聚之“众”实施了与聚众危害社会目的不符之行为，如聚众斗殴中被聚之人抢劫对方财物，则超过了首要分子的故意，首要分子对之不负责任。

四、聚众犯罪中一罪数罪的认定
　　聚众犯罪中首要分子的目的是让他人去实施违法犯罪行为，当他人或聚众者本人直接实施了犯罪行为时是一罪还是数罪？如聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，该罪的实行行为只有聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童，当聚众者除了聚众外还以暴力对解救被收买的妇女、儿童的国家机关工作人员进行阻碍，这时构成一罪还是数罪？从行为本身来看，聚众者本人也实施了暴力阻碍国家工作人员执行公务的行为，同时触犯了妨害公务罪，如其暴力致国家机关工作人员重伤或死亡，还触犯了故意伤害罪或故意杀人罪。聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪和妨害公务罪之间是法条竞合犯，前者是特别法，后者是普通法，应定特别法之罪。聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪与故意伤害或故意杀人罪之间，尽管行为人的自然行为有两个，即聚众行为和暴力阻碍解救行为，但聚众犯罪属于复合行为，按刑法评价的规则，行为人只实施了一行为，不属于牵连犯而属于想象竞合犯，只能从一重罪定处。故对聚众者只能在聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪和故意伤害或故意杀人罪之间从一重罪定处。综观我国《刑法》中的聚众犯罪，只聚众进行违法活动不会触犯数罪，如第301条第1款的聚众淫乱罪，第2款的引诱未成年人聚众淫乱罪，第303条的赌博罪等。
　　前已论述，如行为人除聚众外还亲手实施了该罪的直接危害社会行为则不构成数罪。例如，聚众冲击国家机关过程中对财物造成了毁坏，对阻拦其进入人员进行了伤害，聚众斗殴过程中致对方死伤，持械聚众劫狱过程中致监管人员或阻止劫狱人员死伤或致财产毁坏等，因这些结果是其目的行为所致，因而不构成数罪。但只构成一罪的情况仅限于该罪的目的行为，非该罪的目的行为不属于该罪的行为，属于新的故意支配下实施了新的行为，应以聚众犯罪和后行为所构成的罪名予以数罪并罚。如已实现劫狱目的后又杀人毁财、聚众扰乱社会秩序中还实施了抢劫或盗窃财物、聚众斗殴中抢劫或盗窃财物等，抢劫或盗窃财物并非是聚众后的目的行为，也超出了聚众犯罪的客观要件行为。这种情况也不属于牵连犯，牵连犯是在一个故意支配下实施了数行为，数行为之间有手段与目的或手段与结果之间的牵连关系，但上述行为人是在新的故意支配下实施的新行为。
　　如在行为人聚众进行违法犯罪活动已构成该罪的情况下，为进一步泄愤或故意把事情闹大还实施了该罪所不能包容的行为，则可以定数罪。例如，今年新疆“七·五事件”中有的暴徒先冲击国家机关、阻断交通，后又进行杀人、放火、爆炸等活动等；在2008年6月28日发生的贵州“瓮安事件”中，行为人先冲击了国家机关，后又放火、故意伤害等，这时就应数罪并罚。以上情形尽管可以视为一个故意支配下实施的数行为的牵连犯，但牵连犯罪并非绝对的从一重罪定处，在定一罪难以作到罪刑相适应的情况下，就应数罪并罚。
　　聚众后直接危害社会的行为如致人死伤或致重大财物毁坏，则同时还触犯了故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等罪。对此，如系聚众后的目的行为所致，则属于一行为而不是数行为，不构成数罪，是想象竞合犯，应从一重罪处罚。定聚众犯罪还是定故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪不能一概而论，还要看聚众犯罪的法定刑，如持械聚众劫狱罪的法定最高刑是死刑，法定最低刑为3年，与故意杀人罪相同，故劫狱过程中致人死伤、毁坏财物等是劫狱的行为表现，不构成数罪，定持械聚众劫狱罪比定故意伤害罪、故意杀人罪更能反映行为的性质。但扰乱法庭秩序罪、破坏监管秩序罪等罪的法定最高刑只有3年，容纳不了致人重伤、死亡或对特别巨大财物的毁坏，如行为人只有一般性殴打、毁坏财物，则能为该罪容纳；但致人重伤、死亡或毁坏了特别巨大的财物，则应定故意伤害罪、故意杀人罪或故意毁坏财物罪，如除去故意伤害、故意杀人、故意毁坏财物行为也构成聚众犯罪，还可定数罪。
　　综上所述，聚众犯罪中定一罪还是数罪，衡量标准有以下3个：第一，是一行为还是数行为，行为是一行为还是数行为不是按一般认识予以判断，而是看刑法对该罪的规定；第二，看各行为之间是否具有牵连关系，有牵连关系时才可能从一重罪定处，如无牵连关系应数罪并罚；第三，属于牵连犯定一罪是否明显违背则罪刑相适应原则，如明显违背则可以定数罪。
　　
【注释与参考文献】
　　[1]邵维国．论聚众犯罪[J]．中国青年政治学院学报，1999，（3）：70—73．
　　[2]张正新，金泽刚．论我国刑法中的聚众犯罪[J]．法商研究，1997，（5）：76—77．
　　[3]高铭暄，王作富，曹子丹．中华法学大辞典（刑法学卷）[M]．北京：中国检察出版社，1996：373．
　　[4]王希仁，蔡伟．论聚众犯罪的特点[J]．宁夏社会科学，1997，（6）：35—37．
　　[5]何俊．聚众犯罪的分类及其特征研究[J]．经济与社会发展，2005，（9）：145—146．
　　[6]邵维国．论聚众犯罪[J]．中国青年政治学院学报，1999，（3）：70—73．张正新，金泽刚．论我国刑法中的聚众犯罪[J]．法商研究，1997，（5）：76—77．
　　[7]王希仁，蔡伟．论聚众犯罪的特点[J]．宁夏社会科学，1997，（6）：35．贺立平，李良才．聚众犯罪的立法缺陷及其完善[J]．经济与社会发展，2004，（9）：91．
　　[8]黄林生．论聚众斗殴罪的若干问题[J]．人民检察，2002，（3）．江苏省高级法院刑一庭．关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨[M]．刑事审判参考（总第60辑）．北京：法律出版社，2008：138．
　　[9]邹群．聚众斗殴罪不存在未遂[EB／OL]．（2002-09-24）．www．chinacourt．org.
　　[10]孟庆华．妨害社会管理秩序罪重点疑点难点问题判解研究[M]．北京：人民法院出版社，2005：165．
　　[11]钱六叶．教唆行为的实行行为性之否定[J]．中国刑事法杂志，2009，（9）：33．
　　[12]赵秉志．犯罪总论问题探索（第二卷）[M]．北京：法律出版社，2003：425．
　　[13]高铭暄，马克昌．中国刑法解释（下卷）[M]．北京：中国社会科学出版社，2005：2529．
　　[14]赵桂民．扰乱公共秩序和司法活动犯罪司法适用（下）[M]．北京：法律出版社，2006：511—512．
　　[15]苏惠渔，杨兴培．刑事疑难案例法理评析[M]．北京：法律出版社，2000：233．江苏省高级法院刑一庭．关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨[M]．刑事审判参考（总第60辑）．北京：法律出版社：2008：135—136．