试析我国律师执业人身权的法律保障

　　引言：所谓律师，准确地说，是指由国家授予资格并准予执业的，专门接受公民、法人或其他组织的委托、聘请、请求及法院指定，协助他们进行诉讼或处理其他法律事务，以维护其合法权益的法律专业人员。所谓律师制度，是指国家法律规定的有关律师的资格、律师的性质、任务、业务范围和管理体制，律师的权利、义务、工作原则以及律师如何向社会提供法律服务的法律制度。我国社会主义的律师立法同律师制度的兴衰是同步进行的。1996年5月15日经第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》是新中国的第一部律师法典，它表明了具有中国特色的社会主义律师制度基本形成，标志着我国律师事业的发展将步入一个崭新的阶段，具有重要的现实意义和历史意义。然而，在司法实践中，律师的执业权利大多得不到落实，律师本人的人身权利也屡屡面临威胁。由此可见，现行法律制度并非无懈可击。为此，笔者将就中国的律师在刑事辩护中的执业人身权问题进行探讨，并提出自己的浅见。

　　一、律师执业权益法律保障的必要性

　　《中华人民共和国律师法》第二条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”这是我国立法上对律师所下的一个定义，它对律师的性质作出了明确的界定。【1】

　　那么，保障律师执业权益有何意义呢？第一，有利于充分调动律师的积极性，充分发挥律师在社会主义法制建设中的作用。律师的职责是向社会提供法律服务，如果其依法执业活动得不到法律保障，一方面律师本身不敢大胆地发展业务；另一方面，可能受到有关单位和个人的非法干预，使律师依法执业无法进行。只有得到法律的保护，才能排除社会上可能发生的干扰，律师也才敢于积极开展业务活动，为社会提供更好的法律服务。第二，有利于维护当事人的合法权益，保证国家法律的正确实施。律师无论是依法从事诉讼活动，还是依法接受当事人的委托，从事非诉讼法律事务，其目的都是为了维护当事人的合法权益，为了国家法律的正确实施。如果律师自身依法执业活动得不到法律保障，也就不敢或者不能进行调查取证，会见当事人，不敢在法庭上与对方开展辩论，也就无法为当事人提供良好的法律服务，不利于国家法律的正确实施。第三，有利于健全社会主义法制，是现代国家民主与法治的必然要求。历史经验告诉我们，只有律师依法执业活动受到法律的保护，人们才敢于当律师，去献身律师事业；当事人才对律师有信任感，才会委托律师办理有关法律事务。假如律师的合法权益得不到法律保护，当事人就不可能信任律师，律师业务也无法发展。如果出现上述情况，相信没有人敢于去选择律师作为自己的职业。而没有律师，律师制度就是空的；没有律师制度，社会主义民主和社会主义法制就是不健全的，社会主义法治也只是一句空话。由此可见，以法律手段来切实保障律师的执业人身权是多么重要！

　　二、侵犯律师执业人身权的原因分析

　　侵犯律师执业人身权的原因主要有：

　　㈠观念原因

　　在中国，长期以来，传统观念影响太深，封建遗毒根深蒂固。法国比较法学家勒内?达维德在分析中国法律传统时讲道：“中国人民一般总是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么规定不感兴趣，不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”“中国人尊重的传统是，解决争端首先必须考虑'情'，其次是'礼'，然后是'理'，只有最后才诉诸'法'.”中国人“在处理交往关系中，最应该研究的是合作精神与协调一致。判刑、惩罚和多数裁决的办法都应该尽可能避免。争端应该加以'消除'，而不是判决和仲裁。”“中国人很不相信法学家。在任何情况下，解决争端的办法应不受法律框框的局限，而要符合公正和人情的原则。”“直至本世纪为止，儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务”。【2】勒内?达维德对中国法的上述分析是建立在中国“文化大革命”中所流行的一些错误观点之上的，有些结论难免失之偏颇，没有客观地反映出新中国法制的进展情况，但他对中国法律传统，尤其是中国法制观念传统的总体把握仍是比较切合中国实际的。

　　在新中国成立后，在中国共产党的领导下，废除了国民党的《六法全书》和旧法统，并于1950年12月，由中央人民政府司法部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通知》，明令取缔了国民党的旧律师制度。与此同时，新的律师制度开始建立。但由于我国处于社会主义初级阶段，刚刚脱胎于半殖民地半封建社会，封建遗毒根深蒂固，建立并贯彻实施这一民主制度步履维艰。随着1957年整风反右运动扩大化，致使当时的律师制度，不到两年便夭折了。不少人对律师辩护横加指责，将律师制度说成是“资本主义的制度”，律师参与刑事辩护是“为被告人开脱罪责”，是“丧失阶级立场”，律师坚持事实和法律是“不要党的领导，搞法律至上”等等。许多无辜的律师被划成右派。从此，我国出现了一个没有律师和律师职业的特殊时期。

　　党的十一届三中全会确立了全党工作重点转移到社会主义经济建设上来，走上了健全社会主义民主、加强社会主义法制的道路。值得一提的是，1996年5月15日经第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《律师法》，更是我国律师事业不断向前迈进的一个标志。如今，社会对律师的地位和作用有了足够的认识，损害律师权利的现象虽有所减少，但并未得到根本好转。笔者认为，要扭转当前的局面，关键是要转变人民的观念，由过去的“礼治”、“人治”转变为“法治”。只有这样，我们才有可能建设一个真正的社会主义民主与法治国家。

　　㈡制度原因

　　人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离的、以特定精神利益为内容的民事权利。【3】

　　在宪法确立的中华人民共和国公民的人身权利和人格权利神圣不可侵犯的根本原则指导下，中华人民共和国刑法、民法、行政法、经济法等法律对公民人身权利和人格权利保护作出了明确规定。

　　《中华人民共和国律师法》对律师依法执业的保护作了一系列规定。主要有：⑴《中华人民共和国律师法》第30条第1款规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人员会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。”第30条第2款规定：“律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”这表明，律师的辩论或辩论发言不受时间限制，亦不受法律追究。⑵第32条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”按此规定，权力机关包括某些法院、检察院对执业律师进行逮捕、拘禁、捆绑、殴打的行为明显属于违法行为，必须停止。⑶按照《中华人民共和国律师法》第40条的规定，律师协会有责任采取措施保障律师依法执业，维护律师的合法权益。⑷按照《中华人民共和国律师法》第48条的规定，律师对于司法行政部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起诉讼，以维护自己的合法权益。然而，制定得再完美无缺的法律在它的实际执行过程中，都会遇到各种问题以致会或多或少地偏离最初的立法目的。而有着种种缺陷的立法在实践中甚至会“南辕北辙”。《中华人民共和国刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”这一条款直接把矛头指向辩护人的诉讼代理人，犯罪主体狭窄，而同样是妨碍司法公正的警察和检察官行为却不受刑法追究，更重要的是，罪状描述模糊简单，是一个典型的“口袋罪”，有违“罪刑法定”原则。【4】因此，《刑法》第306条对律师执业人身权构成直接的威胁，是近年来引起极大争议的法律条文。

　　㈢律师队伍本身的原因

　　我国社会主义律师制度的建立和律师队伍的发展，走过了曲折的道路。当前，广大律师运用法律知识和专业技能为社会提供法律服务，不仅促进了我国民主与法制的建设，也逐步赢得了人民群众的尊敬和信任。然而我们应当看到，我国律师队伍的整体素质还不高，还不能适应社会发展的要求，还不能充分满足人民对法律服务的需要。而律师队伍本身的素质高低，直接影响到律师在社会和民众心目中的形象，影响到律师的社会地位。因此，为了提高律师的社会地位，为了更充分地发挥律师的社会作用，也为了律师的执业人身权免遭侵犯，广大律师必须不断学习，勤于实践，反复磨炼，使自己的律师素质臻于完善。

　　三、国际惯例和发达国家的经验对保障我国律师执业人身权的借鉴意义以及关于完善我国律师执业人身权法律保障的个人观点

　　世界各国所采取的保护律师执业人身权的措施是各不相同的。根据英美法系各国的规定和做法，辩护人在侦查阶段的诉讼权利主要有如下几种：一是与在押犯罪嫌疑人的会见、通信权；二是讯问犯罪嫌疑人时的在场权；三是调查取证权和证据保全申请权；四是阅卷权。辩护人与犯罪嫌疑人的会见、通信权在英美法系国家是普遍存在的，这种权利几乎不受限制，犯罪嫌疑人与律师可以随时联络、交谈，并且他们之间的谈话是保密的。在美国的侦查程序中，律师具有广泛的申请在场的权利。英国原则上允许律师在警察讯问嫌疑人时在场。在国外，一般没有立法明确规定辩护律师享有调查取证权。西方国家认为，律师是自由职业者，他不享有强制性的权力，而只是利用自己的专业知识向社会提供法律服务。但调查取证又具有强制性，所以，从法理上说，辩护律师没有调查取证权；但法理上还有一条原则：公民可以做法律不禁止的任何事，国家机关却不能行使法律未授予的权力，律师属于公民的范畴。因此，只要他在执业时不侵害其他人的权利，任何事情都可以做，调查取证也是如此。关于阅卷权，英美等国的法律并未规定，但正如调查取证一样，不规定并不等于他们没有这项权利。在这些国家，有几个制度可以保证辩护人看到控诉方掌握的证据：：第一，辩护人在场时可以了解对方掌握的嫌疑人陈述、勘验、检查报告等；第二，在预审阶段，因为实行控辩双方都出席的对席听证形式，辩护人此时也可以了解控诉方掌握的证据；第三，证据展示制度，即控辩双方分别向对方展示自己掌握的证据。

　　另外，因为英美法系国家比较注重程序的公正性，而公正的程序又是复杂的，一般公民根本不能透彻了解。这正是律师的专长。由于律师精通法律和诉讼，收费较高，在社会上拥有较高的地位，加上英美国家独特的法律职业共同体制度：欲从事法律职业的人只能在少数被指定的学院学习，经过考试和实习才能取得执业资格。然后，既可以做检察官，也可以开业做律师，他们之间可以互换，法官从执业律师中产生。【5】这样，在律师和检察官、法官之间形成了一种职业认同感，他们之间都能互相尊重，这对律师从事刑事辩护工作是极为有利的，同时也有利于切实保障律师的执业人身权。

　　在完善我国律师执业人身权法律保障方面，笔者提出如下个人见解：

　　㈠加快法治化进程，实现社会主义法治，重视律师在法治建设中的作用。

　　中国现代化对法治的要求是迫切的。法治不仅仅是中国现代化得以顺利进行，目标得以实现的唯一手段，而且法治本身就是中国现代化所不可缺少的组成部分，是中国现代化建设的自身内容和自我要求。【6】要实现中国律师执业人身权的法律保障，就必须想方设法摒弃“礼治”、“人治”，实现社会主义法治，并使人们充分认识到律师在法治建设中的作用。不能想像，一个没有法治的国家会是一个现代化的国家。这是中国领导人、理论界、法学界对法制建设走过几十年曲折道路经历反思之后所取得的一个重大突破性成果。

　　㈡执业权（如调查权等）的有效行使和人身权保障互动，构建完整的律师执业权利保障体系。

　　刑事诉讼中，辩护律师在侦查阶段享有诉讼权利的多少，直接关系到犯罪嫌疑人的权利保障，因此，必须重视这一问题。据了解，刑事诉讼中辩护律师的执业权如阅卷权问题等已经引起国家立法机关的高度重视。全国人大法工委经过广泛的调查研究，听取各方面的意见，已经开始着手协调解决这一问题。我们希望该问题能够尽快得到解决。因为它不仅涉及律师辩护权的大小，而且涉及到辩护制度乃至刑事诉讼制度的意义和目的。

　　至于律师在执业中的人身权保障问题就更加不容忽视。我国宪法明确规定了要保障公民的人身权利，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害等等。1996年《律师法》第3条第4款明文规定：“律师依法执业受法律保护”，但是由于种种原因，侵犯律师人身权利的行为时有发生。在我国，侵害律师权益的恶性案件每年都多达十几起，有国家司法机关工作人员非法限制律师人身自由或殴打、辱骂律师甚至将律师错误定罪判刑等情况，也有剥夺、限制律师法庭辩论权，将律师无故逐出法庭、将律师铐在法庭外，刁难调查取证等限制律师依法执业的现象。

　　“全国十佳律师”王海云同志说过：在社会整体的法治水平尚不尽人意的当前，根深蒂固的人治传统影响和职业尊卑的思想尚在作祟，刚刚兴起的中国律师事业，遭遇着难以应付的困难和挫折，直接的打击与迫害，使中国律师的日子很不好过，现实的威胁举目可见。……

　　当前，律师在执业过程中有很大一部分时间和精力是花费在如何协调与司法机关特别是法院的关系上的，也即打通与法院沟通的关节上，从而就有了律师界所谓“打官司就是打关系”的说法。这种状况严重威胁着我国律师事业的健康发展。

　　笔者认为，国家机关应当采取强制性措施，制裁、打击侵犯律师人身权的违法行为；立法机关应该补充制定法律条款，将侵犯律师人身权的行为规定为一种犯罪，行为者不仅应受到社会舆论的谴责，而且必须绳之以法。只有这样，我们的律师才能够在法律事务中大有作为，最充分地发挥他们在国家法治建设中的作用。

　　㈢建立律师执业豁免制度，取消《刑法》第306条等敌视律师制度的“恶法”。

　　1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》，其中规定了律师的一项重要的执业权利就是“律师对于其书面或口头辩护所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”而在中国，律师的职业秘密特权和律师的言论豁免权都没有在立法上规定，使本来应受法律保护的律师执业的正常行为，如律师为他的委托人保守秘密和隐私，在中国反而受到指责。由于立法的缺陷，导致司法实践中律师的人身权利得不到保障，诉讼权利无法落实甚至被剥夺。近些年来，各地均有刑事辩护律师在执业过程中被逮捕、拘留、以“包庇罪”、“徇私舞弊罪”和“伪证罪”被起诉和定罪量刑的案件发生。这和《刑法》第306条立法规定上的缺陷有着直接和间接的关系。【7】这一条款对辩护人和诉讼代理人构成直接的威胁。因此，笔者建议有关国家立法机关建立律师执业豁免制度，取消《刑法》第306条的规定，以使律师的执业权和人身权得到保障。

　　㈣强调司法独立，深化“法律职业共同体”的建设，消除职业报复

　　综观世界主要发达国家的律师制度，律师的性质应该包括以下特点：专业性、有偿性、独立性、自由性、维权性。律师的独立性是律师的根本特征。律师既独立于国家司法行政机关，又独立于其当事人，律师在精通法律、尊重法律的基础上，维护当事人的合法权益，又通过维护其当事人的权益来促进法律、司法的完善，维护公平与正义。律师一旦失去他的这种独立性，也就失去其存在的价值与意义。【8】

　　当前，律师在与公、检、法打交道的过程中，有时会出现这样一个事实：即律师跟他们互不“买帐”，相互间存在着职业间的同行相轻，缺乏对“法律职业共同体”的认同感，甚至产生了不同的法律职业分工之间及法律制度运作时的“内耗”。在建设一个完全法治化国家的进程中，这种局势是非常不利的。

　　笔者认为，国家应当强调司法独立，深化“法律职业共同体”的建设，消除职业报复，律师与公、检、法等国家权力机关同心协力，为实现法治作出各自的努力！

　　㈤实现职权主义诉讼模式到当事人主义诉讼模式的转变，逐步实行诉讼强制律师代理制

　　在职权主义诉讼模式下，国家司法机关大权在握，不采用陪审团听审的形式，被告人享有辩护权，既可以自行辩护，也可以聘请律师辩护。辩护方没有太多的活动，这种诉讼方式耗费的成本不高，浪费的社会财富有限，而且真正的罪犯往往会被绳之以法。而这种辩护制度也存在着极大的弱点。因为辩护人发挥的作用不大，公民的合法权利主要靠国家司法官员来保护，尤其是在律师不在场的时候，比如讯问时，这种保护能起到多大的作用，是值得怀疑的。

　　在当事人主义诉讼模式下，当事人一般都聘请律师。诉讼中，当事人双方通过法庭辩论和询问证人澄清事实，法官处于中立地位，进行消极裁判。当事人陈述和辩论至关重要。庭审中，先由公诉人或原告及其律师起诉，被告与公诉人或原告构成对抗双方，具有同等地位。尽管这种制度的代价有点昂贵，因为过分强调保护公民利益，许多案件耗时数日、数年，花费的人力、物力太多，但是，就维护公民特别是律师的执业权益和人身权益来讲，当事人主义诉讼模式无疑具有更大的优势。

　　有鉴于此，笔者建议，有关国家权力机关应采取积极措施，实现职权主义诉讼模式到当事人主义诉讼模式的转变，逐步实行诉讼强制律师代理制，使律师真正发挥作用，而一旦侵犯律师执业权、人身权即等于妨害诉讼或使诉讼无法继续，从而从诉讼模式改革的层面推进律师执业人身权的法律保障。

　　注释：

　　【1】张耕《律师法释义》，湖南人民出版社，1998年5月第1版第1次印刷。

　　【2】勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第487、486、495、489、491页。

　　【3】郑立、王作堂主编《民法学》（第二版），北京大学出版社，1994年3月第二版。

　　【4】田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社，2001年1月第1版。

　　【5】田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社，2001年1月第1版，第53、54、61页。

　　【6】刘作翔著：《法律文化理论》，商务印书馆1999年5月第1版。

　　【7】田文昌主编：《刑事辩护学》，群众出版社，2001年1月第1版，第11页。

　　【8】周文彰主编：《法律制度》，海南出版社。（湖南省茶陵县人民法院·刘晓芬）