退赃、退赔后的刑事处罚

发布日期：2016-09-15 作者：高震律师

【法律、司法解释】

《中华人民共和国刑法》

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴，或者责令退赔。被迫缴、退赔的情况，人民法院可作为量刑情节予以考虑。

【量刑指导意见】

对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

【理解与适用】

一、退赃、退赔的概念、适用范围及其从轻处罚的依据和意义

所谓“赃”，在刑法中应指被告人或犯罪嫌疑人通过犯罪手段非法获取的财物（包括金钱和物品）。在《量刑指导意见》中，退赃是指犯罪分子将犯罪所得的赃款或赃物，直接退还被害人或上缴司法机关的行为。退赔是指犯罪分子因犯罪所得的赃物已被非法处置或毁损而无法退还被害人原物，故采取折价方式直接赔偿被害人或上缴司法机关的行为。

我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。概括而言，上述规定包含了司法实践中处理赃款、赃物问题的四种常见形式：追缴（追赃）、责令退赔、退赃和退赔。其中，前两者属于司法机关依职权采取的行为，其结果仅影响犯罪的社会危害性的降低与否；后两者属于被告人或犯罪嫌疑人的主动行为，其结果既关系到被害人的损失能否挽回及犯罪的社会危害性是否降低，也能充分体现被告人或犯罪嫌疑人的悔罪态度。案发后，赃款、赃物仍然为被告人控制时，产生追缴（追赃）和退赃问题；赃款、赃物不复存在时，则产生责令退赔和退赔问题。一般而言，根据物权优先原则，退赃应优先于退赔适用，只有当犯罪所得的原物部分或全部已毁损、灭失或被非法处置或转化为其他形式而无法退还被害人时，才适用退赔方式。退赃、退赔一般见于侵财类或其他以谋取非法利益为目的的犯罪中。

我国现行刑法中除了第383条第1款第3项规定了“犯罪金额在五千元以上一万元以下的贪污犯罪分子退赃积极，确有悔罪表现的，可以从轻或减轻处罚”外，并无关于退赃、退赔可以作为从轻量刑情节的明确规定。但从刑法第6 1条有关“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的规定看，无疑确立了应当将犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性作为量刑依据的量刑原则。如前所述，退赃、退赔行为既牵涉到被害人的损失能否挽回及犯罪社会危害性是否降低的评价，也能充分体现被告人的悔罪态度，表明其人身危险性的大小程度，应当影响到对被告人的量刑结果。所以，最高人民法院的相关司法解释和座谈会纪要均体现了将退赃、退赔行为作为酌定量刑情节的精神。例如，2000年施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条明确规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴，或者责令退赔。被迫缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分第（四）项也提出，对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行。

在长期的司法实践中，退赃、退赔已成为法官裁判时通常都会考虑的罪后酌定从宽量刑情节。将退赃、退赔行为作为从宽处罚情节的量刑意义主要体现在以下几个方面：一是有利于挽回被害人的损失，降低犯罪的社会危害性。赃款、赃物是侵财、经济、职务等犯罪的社会危害性后果的体现，将退赃、退赔情况作为从宽量刑情节，可以有效地促使被告人及其家属积极退赃、退赔，尽量为国家、集体和个人减少或挽回物质损失，大大降低社会危害性。二是有助于体现被告人的悔罪态度，为法官认定其人身危险性大小提供客观的评判标准。在司法实践中，判断被告人是否真诚悔罪及人身危险性大小是个难题，往往难以把握。而将退赃、退赔情况纳入量刑考虑因素，可使被告人通过实际行动弥补自己的过错，表明自己的悔罪态度，也为法官评价被告人人身危险性大小提供相对明确、统一的量化标准。三是有利于实现量刑公平公正。如果在量刑时不考虑退赃、退赔情况，那么在共同犯罪或者案情相近或相似的案件中，不论被告人是否退赃、退赔，量刑结果均无差异，无法真正实现量刑公平、公正。四是有利于修复遭到破坏的社会关系，实现社会稳定与和谐。通过退赃、退赔降低或减少被害人的损失，既能有效地缓解、化解社会矛盾及对立情绪，又能反映办案的社会效果，实现社会的稳定与和谐。正是基于上述原因，《量刑指导意见》明确规定被告人退赃、退赔是从轻处罚的常见量刑情节之一。

二、退赃、退赔的从宽处罚幅度

《量刑指导意见》规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。在具体案件中如何掌握退赃、退赔的从宽幅度，主要考虑以下因素：

1．犯罪的性质及罪行的轻重

犯罪性质不同，退赃、退赔对于降低社会危害性的作用也不相同。一般而言，非暴力型犯罪（如盗窃、诈骗、抢夺、职务侵占等）侵犯的客体仅限于财产，被告人退赃、退赔对于恢复遭破坏的社会关系、降低社会危害性作用更大，可获得的从轻处罚比例相应也更大；而暴力型犯罪（如抢劫）侵犯的是双重客体，往往伴随着被害人的人身损害和财产损失，退赃、退赔对降低社会危害性的作用有所局限，从而可获得的从轻处罚比例相对较小。与此同时，还要根据罪名及罪行的轻重来确定从轻处罚的调节比例，避免罪行越重者所得到的从宽幅度越大的不良现象。例如，抢劫3000元与盗窃数额达到巨大的两个被告人，法定刑幅度均为3年至10年有期徒刑，即使都全部退赃、退赔，基于前述理由，前者可获得的从轻处罚比例应小于后者。又如，抢劫一起和抢劫三起的两个被告人，法定刑幅度分别为3年和10年以上有期徒刑，后者可获得的从轻处罚比例应小于前者，且因罪行较重，其从轻处罚比例一般不得适用最高比例。

2．弥补程度及数额

被害人损失得到弥补的程度可以反映社会危吝在的降低程度，故被告人退赃、退赔的比例及退赃、退赔的具体数额，对于确定从轻处罚比例具有重要意义。一般而言，全部退赃、退赔的从轻比例应高于部分退赃、退赔。同时，还要考虑退赃、退赔的绝对数额，退赃、退赔的数额或价值越高，社会危害性就大大大降低，适用的从轻比例就可以越大。当犯罪数额较小时，即使全部退赃、赔，从轻幅度也不宜过大。

3．退赃、退赔的主动程度

退赃、退赔的主动性、积极性能充分体现被告人的悔罪态度，主动性越强、积极性越高，可适用的从轻比例就可以越高。具体案件中，可从退赃、退赔的及时性、难度大小、被告人财力等情况，综合判断被告人的主动性和积极性。例如，被告人在案发前自动归还被害人财物的，或者案发后举债退赔的，可以考虑适用最大的从轻比例。同时，基于大多数被告人均被羁押的现实情况，其亲友主动退赃、退赔或者在司法机关追缴赃款、赃物过程中积极配合的，应视为被告人本人主动退赃、退赔。

综上，各地法院在掌握退赃、退赔的从宽处罚幅度时，可以根据上述因素分别确定具体的从轻处罚比例。例如，盗窃、诈骗、职务侵占等非暴力型侵财犯罪、经济犯罪、职务犯罪，如全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的20%~30%；抢夺、敲诈勒索等轻微暴力型犯罪，如全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的15% ~25%；抢劫等暴力型犯罪或者基准刑在10年以上有期徒刑的，如全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的10%~20%，退赃、退赔数额较小的，可噸减少基准刑的100-/o以下。与此同时，还妻根据退赃、退赔的主动程度及被告人的赔偿能力，分别在上述比例幅度内进行适当调整；部分退赃、退赔的，可以按照弥补损失的比例大小递减从宽比例。

三、需要注意的问题

1．退赃、退赔与追赃、追缴的区别

追赃是指司法机关在办案过程中依职权追缴赃款、赃物；追缴是指司法机关在办案过程中依职权追索被告人的违法所得，该违法所得系被告人通过犯罪获取的非法利益，并非某一具体被害人所有。退赃、退赔是被告人的主动行为，可以体现被告人的悔罪态度及人身危险性大小；而追赃、追缴是司法机关的职权行为，与被告人的悔罪态度及人身危险性大小无关（积极配合追赃、追缴除外），两者的量刑意义自然应当有所区别。虽然《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，被迫缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》也明确规定追赃与退赃的量刑意义不能等同。因此，一般情况下，追赃、追缴情况不能作为体现被告人认罪悔罪态度的从宽处罚情节予以考虑或只考虑适用较小的从宽比例；即使考虑到追赃、追缴对社会危害性的降低确有作用，适用的从轻比例也应有所限制。至于被告少翠极配合办案机关追缴赃款、赃物和违法所得的，虽然《量刑指导意见》未列为常见量刑情节，但也应视情况给予适当的从宽处罚。

2．退赃、退赔与赔偿被害人经济损失的区别

退赃、退赔中，赃款、赃物一般局限于被害人在物质上的直接损失，也即被告人通过形罪手段获取的原属于被害人的财物，多见于侵财类犯罪；而赔偿被害人经济损失中的经济损失，一般指被害人因生命、健康遭受犯罪行为侵害而引发的各种经济损失，包括医疗费、死亡补偿金、丧葬费、交通费、误工费及抚养费等，多见于侵害人身权利类犯罪。单纯从字面上看，两者内涵和外延均有交叉重叠；但在《量刑指导意见》中，两者分属不同的量刑情节，有明显的区别，不能混淆。简单的判断标准是，可以为被告人非法占有的物质利益，即为赃款、赃物；不能为被告人非法占有的被害人损失，即为经济损失，包括直接损失和间接损失。在抢劫等同时侵犯人身、财产权利的犯罪中，即使被告人同时具有该两个量刑情节，也应严格控制累加的从宽幅度。

3．退赃、退赔与被害人谅解如何同时适用

司法实践中，被告人退赃、退赔或积极赔偿经济损失往往是取得被害人谅解的主要原因，但鉴于被害人谅解的原因多种多样，并非只局限于该两种情况，因此，被害人谅解仍具有单独成为从轻量刑情节的现实意义。由于退赃、退赔本是被告人的法定义务，其与被害人谅解虽可同时适用，但也应严格控制从宽幅度。

4．共同犯罪中退赃、退赔的量刑问题

一般而言，共同犯罪中各被告人内部应当按其各自分赃数额进行退赃、退赔，对外则对被害人共同承担连带赔偿责任。因此，在考虑共同犯罪中的量刑问题时，对退赃、退赔应区别不同情况分别确定从宽幅度。在各被告人均到案并能履行退赃、退赔义务的情况下，某一被告人按其分得的赃款、赃物进行退赃、退赔，即视为全部退赃、退赔；在其他同案犯未到案，或者虽到案但无能力或拒不退赃、退赔的情况下，该被告人应对其参与的全部犯罪数额退赃、退赔，才可视为全部退赃、退赔，并适用较大的从宽幅度。否则，只能按照部分退赃、退赔的情况确定从轻处罚比例。对于其他未能退赃、退赔的被告人，因共同犯罪的社会危害性得以减轻并非其实施的退赃、退赔行为所致，无法体现人身危险性是否减小和悔罪态度如何，故一般不应得到从宽处罚。

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