无证预售商品房执行困境如何破解

发布日期：2017-02-16 作者：姚雷律师

背景情况
目前在司法实践中，对于已办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封已经非常普通，虽然目前法律有明确规定 “土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记”，但因土地、房屋权属在预查封期间是否必然会登记到被执行人名下存在不确定性，一旦因任何原因，特别是被执行人原因，导致无法办理土地、房屋权属正式登记的，房地产开发企业要求解除合同的，已经办理的预查封手续如何处理？
更为复杂的是，如被执行人是通过按揭贷款方式支付房款，银行向被执行人提供贷款，办理了抵押预告登记，当出现上述情况时，未转成正式抵押登记的银行债权，是否有优先受偿权以及预查封应该如何处理，均是值得探讨的问题。
概念解释
商品房预告登记制度是我国《物权法》规定的一项保障将来物权实现的制度。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。
预查封最早出现于最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号，以下简称“《联合通知》”）中，系指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的前置手续、被执行人对其又享有期待权的房地产所采取的控制性强制措施。
《联合通知》第十五条对可以预查封的对象进行了规定，第三款明确规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。
由以上描述可知，预查封是商品房预售制度下的特定产物，正是因为被执行人对于未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种期待权，因此此时的查封也仅仅是一种期待权，待土地、房屋权属在预查封期间正式登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。
而如果在此之前，被执行人丧失了对预期物权的期待权，预查封也同样丧失了基础。
法律分析
对于“因被执行人原因，导致无法办理预售商品房权属正式登记的，由此导致解除合同的，已经办理的抵押预告登记和预查封手续如何处理？”的问题，笔者认为：
一、法院对涉案房屋的查封行为不影响守约方依据《商品房预售合同》的约定行使合同解除权。
理由如下：
1、《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。房地产开发企业虽与被执行人签署了《商品房预售合同》，但尚未办理不动产物权的产权登记，故被执行人尚未取得涉案房产的所有权。
2、根据双方约定及法律规定，在被执行人出现根本违约的情况下，如拒付房款、断供等，《商品房预售合同》及法律法规赋予了房地产开发企业的合同解除权。
3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。
上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。
因此，法院对涉案房屋的查封行为不影响守约方房地产开发企业依据约定行使合同解除权。
二、守约方房地产开发企业行使合同解除权后，理论上，也自然有权主张预告登记失效，并要求办理预告登记注销手续。
根据《物权法》第二十条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。
商品房预售合同解除后，债权消灭，预告登记也应失效。
三、如商品房预售合同被解除，预告登记被注销，则系争房产上抵押预告登记和预查封，理论上也会失去其存在的基础。
现实困境
房地产开发企业解除合同后，向登记部门申请注销预告登记、抵押预告登记和向查封法院申请解除预查封，因为没有明确的法律规定，存在争议，一般很难顺利完成注销和解除查封的手续。
除非由查封法院协调，房地产开发企业将被执行人已支付购房款，扣除应向贷款银行归还的贷款（如有）后，将剩余房款支付到查封法院或者对系争房产进行回购，将回购款项先行归还银行贷款（如有），再将剩余房款支付到查封法院。
该方式如果处于房价上涨的时期，还具有操作的可行性；但，如果处于房价下降时期，房地产开发企业不同意解除合同或回购系争房产，则根本无法操作，不得不对系争房产进行拍卖，以拍卖方式处置，耗时耗力，收回的款项也非常有限。在收回款项无法覆盖银行贷款及申请查封债权时，抵押预告登记是否必然拥有优先受偿权？
根据《上海市房地产登记条例(2008修订)》第五十九条第2款的规定，“预购商品房设立抵押的，房地产转移登记后，其预购商品房抵押权预告登记转为房地产抵押权登记”。预抵押在未转为房地产抵押权登记之前，其优先受偿权仍存在争议。
该问题目前并没有明确的法律规定。实际上，如该类案件房地产开发企业拒绝回购，则案件基本上都处于搁置状态。
建议
对于合同解除后办理注销预告登记手续，如果遇到各部门阻力如何解决，有人建议在诉请中要求法院依据债权消灭确认预告登记失效，以替代要求购房人协助办理所涉房屋的注销预告登记手续的诉讼请求，房地产开发企业凭借法院确认预告登记已失效的生效判决，即可申请办理注销预告登记手续，无需另行启动执行程序。
但上述操作仍然无法彻底解决系争房产不得不进入拍卖程序后，有限的房产处置回收款项如何公平的在银行、申请查封债权人以及房地产开发企业中进行合理分配的问题，以及银行无法全额受偿部分，要求房地产开发企业承担担保责任的问题。
以上所述执行困境，目前仅仅靠法院的协调，房地产开发企业的配合，一旦遇到阻碍，案件不得不处于搁置状态，同时，因法律法规严重缺失（如预抵押是否必然有优先受偿权等问题），法院的执行也存在无法可依的风险，进一步增加了执行的难度。
中国房地产发展的前二十年是快速增长时期，今后随着房地产市场风险的增大，市场整体形势下滑，购房人违约情形的增多，以上问题会越来越严重，急需从立法层面予以解决。
否则，个别购房者出现问题，银行可以要求房地产开发企业履行担保义务弥补其损失，如果出现问题的购房者数量与日俱增，如何解决，仅仅只靠房地产开发企业一方之力，由此导致房地产开发企业资金链断裂，只会损害更多购房者的利益。

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