论侦查的诉讼化

发布日期：2004-08-24 文章来源：互联网

　　「摘要」侦查作为刑事诉讼的重要组成部分，理应具有“诉讼”的特性。该特性表现为：侦查机关与犯罪嫌疑人及其律师之间平等对抗，法官享有司法审查权。我国有必要借鉴西方国家司法实践，以诉讼化为目标重建我国侦查制度。

　　「关键词」侦查，诉讼特性，平等对抗，司法审查权

　　我国新的刑事诉讼法在审判阶段做了较大的修改，引入了对抗制审判方式，加强了控辩双方的平等对抗性和法官的中立性，这无疑是我国法制进步的一个标志。但令人遗憾的是侦查阶段的强职权主义特性并没有得到相应的改造，侦查机关垄断了侦查程序，其侦查权的行使很少受到制约，而犯罪嫌疑人则沦为侦讯的客体，辩护职能严重萎缩。可以说，侦查阶段的强职权主义特性使审判阶段所具有的对抗性大打折扣，成为制度设计者的一厢情愿。而“如果单从国家追究犯罪的效果这个角度来观察中国的刑事程序，侦查毫无疑问地是整个程序的核心，在一定意义上，也可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人命运的程序不是审判而是侦查” .这样看来，我国刑事诉讼法的修改似乎有本末倒置的嫌疑。基于此，本文拟从侦查的诉讼特性出发，借鉴外国司法实践重构我国的侦查制度，以期对我国的刑事司法改革有所裨益。

　　一、侦查诉讼化的理论基础

　　何谓诉讼的基本特性呢？法学家查比罗认为，可以用“三方组合”的概念，即其中发生冲突的两方要求第三方解决他们的争执，作为理解诉讼任务的出发点。在这三方组合中，原被告在法律上处于平等的地位，而法官居于其间，踞于其上，作为权威的仲裁者解决他们的争议和冲突 .这种三方组合的方式（两方对抗，第三方居中裁判）就是诉讼的基本特性。

　　无论侦查阶段是否被认为是刑事诉讼的一个独立阶段，把其作为刑事诉讼活动的一个重要组成部分则已是各国较为普遍的做法。既然如此，诉讼的内在要求及诉讼的一般原则应适用于侦查阶段。侦查阶段就应具有“诉讼”的特性，而不能仅是侦查机关利用侦查手段追究犯罪的过程，犯罪嫌疑人在其人身、财产等权利受到侵害威胁的情况下，应当享有对抗侦查机关侦查行为的权利，以保证侦查符合理性地进行，犯罪嫌疑人不受非法侦查的侵害。

　　在刑事诉讼中，审判阶段具有完整而标准的诉讼构造，控辩双方平等对抗，法官不偏不倚，依法裁判。这时法官的功能主要是“司法审判”，即根据证据，对案件结果作出实质性认定。而在侦查阶段，法官介入侦查的目的则是“司法抑制”，即运用法律对侦查机关的侦查行为进行抑制，以防止其恣意性 .法官在侦查中的“司法抑制”功能的理论基础是三权分立制衡理论。在现代社会中，司法权独立于行政权，并且对行政权进行制约和平衡。行政机关的权力只限于行政行为，而确认不法行为与命令制裁，则保留于法院。这样，行政机关在进行行政行为时，如要确认不法行为的发生和处以惩罚，则必须求助于法院，由此形成“司法抑制下的行政”的状态。在这种状态下，公民享有的基本权利的限制与剥夺，只能由法院依法定理由作出决定。“如果允许行政机关自行决定对公民基本权利的侵害行为，那么公民的这些基本权利就很难得到保障。……而将是否允许侵犯的决定权交给法院，那么法院就会成为防御暴政的力量。这也是最大限度地减少国家对个人权利践踏的最好方法。”

　　权力之间的制约固然有助于抑制权力滥用，但是，这种制约本身并不能界定国家权力运行的合理范围，也不能防止因当权者的共同利益使这种制约流于形式。为了更有效地制约权力，还必须借助权利来制约权力。国家权力的行使应以保障公民权利为终极目标，而不能成为当权者维护其特权的工具 .因此，有必要在侦查中赋予犯罪嫌疑人包括聘请律师、调查取证、讯问时保持沉默等在内的权利，以防止享有国家权力的侦查机关的非法侵害。当然，一旦犯罪嫌疑人的权利受到侵害，他仍不得不向作为中立第三方的法院请求司法救济。毕竟，权利享有者的力量相对于权力享有者来说是非常弱小的，权利对权力的制约有时要通过权力之间的制约来实现。权利对权力的制约和权力之间制约构成了侦查诉讼化的重要理论基础。

　　刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪，还在于保障人权。因此，法律在赋予侦查机关一系列侦查手段以实现惩罚犯罪、维护社会公共利益的同时，还要使犯罪嫌疑人成为诉讼的主体，使其基本的人权得到尊重。侦查机关所采取的各种强制性措施往往涉及到犯罪嫌疑人人身权利和财产权利的限制和剥夺，针对这些措施有必要建立具有诉讼性质的司法审查制度，以实现惩罚犯罪和保障人权二者之间的平衡。当然，司法审查制度本身也体现了程序公正的要求。因为“强制处分权涉及被强制处分一方的人身、财产、住宅等权利，是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质” .为实现公正裁判，中立无偏的第三方的介入就成为必然要求，而侦查机关与犯罪嫌疑人也不能再仅仅是追究方与被追究方之间的关系，而应具有一定程度的平等对抗性，以使裁判方兼听则明，得出合理裁决。

　　侦查的诉讼化体现了现代民主政治框架下决策形成的基本原则，即民主性。我们决不能把民主政治等同于多数人的统治此类孤立机械的原则。民主政治的内涵极其丰富，其中包括决策过程的多方参与性，即“民主政治中的任一决策都应该在公众参与各抒己见、观点争锋充分辩论的过程中形成。只有具备这样一个多方参与、观点多元、相互辩论、共同决策的机制，才最有可能形成科学而非迷信，理性而非偏执的政策” .在侦查中，如果控辩双方中的任一方不能通过合法有效的手段以形成自己的观点，没有充分的机会表达自己的观点，如果没有第三方以中立无偏的姿态对控辩双方的观点给以同等的注意，那么，所谓的“民主”就荡然无存。正是三方参与防止了武断，使侦查由侦查机关的“独裁”变成三方的“民主”。

　　二、两大法系国家在侦查诉讼化上的差异及趋同

　　由于诉讼观念上的差异，英美法系国家和大陆法系国家在侦查程序的诉讼化上也存在差异。相比之下，前者更加强调侦查程序的诉讼化，究其原因，有以下两点：

　　〈一〉英美法系国家的国民对政府抱有不信任的态度，害怕政府权力的过度膨胀会导致对公民权利的任意侵犯，故在刑事侦查中，侦查机关的侦查行为要受到来自犯罪嫌疑人的对抗和来自法官的限制，诉讼的三方组合得到较为充分地体现。而在大陆法系国家，国民对政府比较信任，认为政府在追究犯罪的同时也会保护犯罪嫌疑人的利益，而无须法官的监督。在这些国家，检察官与法官一样属于国家司法官员。法国学者很形象地将法官比喻为“坐着的司法官员”，而检察官则是“站着的司法官员” .它们通过同一的司法考试和相同的培训方式而产生，在国家权力结构体系中具有相同或相似的地位。这些国家的法律也明确规定了检察官在负责侦查的过程中以客观公正的态度收集证据，对被告不利和有利的因素都予以注意和斟酌。而根据德国学者的观点，检察官在审判前所具有这种“客观公正的司法官”地位，构成了对犯罪嫌疑人的“实质性辩护”，由此法官的介入侦查就显得不那么重要了。故三方组合的诉讼特性得不到充分的体现。

　　〈二〉英美法系国家有着较强的程序理念，认为侦查程序的设计不仅在于惩罚犯罪，还在于保障人权。在惩罚犯罪方面，他们认为控辩双方的平等对抗有利于犯罪事实的查明；在保障人权方面，它们认为在一公民的基本权利受到侵害时，他有权进行防御。这种防御既包括辩护方积极的防御，如行使一定的侦查权，也包括消极的防御，如享有沉默权，还包括救济权，即要求中立第三方对侦查方的违法侦查行为予以制裁以防止自己的权利受到侵害。这显然是滋生诉讼特性的有利土壤。而大陆法系国家将发现案件是事实真相作为刑事诉讼的主要目标，故其侦查程序被设计为国家侦查机关针对犯罪嫌疑人所进行的追诉活动。为了追究犯罪，他们认为必须加强侦查机关的侦查能力，削弱犯罪嫌疑人的防御能力，同时减少法官的制约作用，由此表现诉讼特性的三方组合较难建立。

　　在司法实践中，英美法系和大陆法系国家在侦查诉讼化上的差异主要表现在以下方面：

　　（1）享有侦查权的主体。英美法系国家在规定警察机关和检察机关共同构成侦查主体的同时，也赋予犯罪嫌疑人及其律师和私人侦探、民间鉴定机构一定的侦查权限，以实现与警检机关的对抗，法官则不享有侦查权。而在大陆法系国家，除警检机关外，法官也是侦查主体，法律一般称这些享有侦查权的法官为预审法官，其中法国的预审法官的侦查权最大，有“超级警察” 之名。犯罪嫌疑人及其律师、私人侦探、民间鉴定机构则没有侦查权，难以与侦查机关形成有效的对抗。

　　（2）侦查手段的使用。大陆法系国家的侦查机关在侦查手段的使用上较少受到外界的监控制约。而英美法系国家则一般要经过法官的批准，即实行令状主义，且侦查机关在进行搜查、扣押等侦查行为时，犯罪嫌疑人的律师有权在场并监督其实施。在美国，律师如认为侦查行为违法，可申请查禁审（The Suppression Hearing），即法官基于辩护方的申诉，决定警察搜集证据的行为是否合法的一项特别审理程序，它可以在审判前的任何阶段由辩护方申请开庭进行。开庭进行时，控辩双方进行辩论，法官据此作出证据是否排除的裁定 .令状主义是法官对侦查行为的事前监督，查禁审等证据排除程序，则是事后监督。

　　（3）强制措施的适用。在适用强制措施时，英美法系国家的法官享有广泛的审查权，犯罪嫌疑人也享有一定程度的对抗权和较多的救济权。而大陆法系国家则为保障侦查的顺利进行对犯罪嫌疑人和法官的参与以较大的限制。

　　（4）辩护律师的参与。英美法系国家的律师在侦查中享有较广泛的参与权，而大陆法系国家律师的参与权则受到很多限制。

　　现在，两大法系国家虽然在侦查的诉讼化上仍存在较大差异，二者互相吸收互相融合的趋势却日益明显，特别是大陆法系国家在司法改革中大量借鉴英美法系国家的做法，诉讼化程度越来越高，被告人的防御权得到加强，辩护律师的参与权越来越大，司法审查机制逐步建立。即使在大陆法系国家中较为保守的法国，要求改造预审法官的“超级警察”性质的呼声也越来越高；而意大利作为大陆法系国家借鉴英美法系国家的典范，在侦查权的行使上已作出了背离大陆法系传统的做法，治安法官仅享有对侦查的司法审查功能，不再具有侦查权，侦查权由警察机关和检察机关行使，犯罪嫌疑人及其律师的地位也有了很大的提高，司法审查制度得到了完整地建立。如今，诉讼化已成为西方各国侦查制度的发展趋势，成为评价一国司法制度文明程度的重要标志。我国有必要借鉴外国司法实践，以诉讼化为目标重新构建我国的侦查制度。

　　三、以诉讼化为目标重建我国侦查制度

　　我国的刑事侦查制度深受大陆法系国家的影响，只是在强调追究犯罪方面比大陆法系国家有过之而无不及。侦查过程成为侦查机关追究犯罪行为的单方面调查过程，犯罪嫌疑人及其律师的权利被限制，力量极其弱小，法院没有任何司法审查功能。检察机关对侦查机关的侦查行为拥有有限的监督作用，但由于侦检机关在实质上同属控诉方，这种监督不具有司法审查性质，其有效性也很值得怀疑。这样，“控辩裁”式的诉讼样态在我国的侦查制度中很难找到影子，这与现代法治的走向是相背离的，理应成为我国司法改革的重点。

　　在重建我国侦查制度之前，我们也要有这样一种认识：虽然我们要在侦查制度中引入诉讼的样态，但是这里的诉讼样态还是不能与审判中的相提并论，而只是一种有限的诉讼化。犯罪嫌疑人及其律师不应该具有与侦查机关同等的侦查权，法官的司法审查权也不应该针对侦查中的一切行为，否则法官会俨然成为侦查行为的指挥人员，侦查的及时有效性将不复存在。

　　为了实现侦查制度的诉讼化，我们的思路是：适当限制侦查机关的侦查行为，使其不能成为随意侵害公民基本权利的力量；赋予犯罪嫌疑人及其律师一定的侦查权和较为全面的针对侦查机关侦查行为的防御权；赋予法官以司法审查权，以防止侦查机关的非法侦查行为，并在非法侦查行为发生时给予否定的评价。下面我们就遵循这条思路对我国的侦查制度加以改造。

　　〈一〉赋予犯罪嫌疑人及其律师一定的侦查权。

　　根据新修订的刑事诉讼法，律师在侦查阶段所享有的权利只是提供法律咨询，代理申诉和控告，申请取保候审，了解涉嫌罪名及会见犯罪嫌疑人（刑诉法第96条）等，而没有调查取证权。为了实现侦查的诉讼化，使法庭审判的实质性对抗成为可能，我们有必要赋予犯罪嫌疑人及其律师一定的侦查权。当然这种侦查权应是有限的，不能具有国家机关才能具有的强制性，可以包括询问证人、收集物证、申请鉴定、勘验现场（应在侦查人员勘验现场以后或在不防碍侦查机关勘验的前提下与其同步进行）等，但不能包括具有强制性的搜查、扣押等。

　　〈二〉讯问阶段犯罪嫌疑人的权利保障

　　（1）有关沉默权问题。在犯罪嫌疑人被讯问时，我国法律并没有赋予其沉默权，而是规定其有如实回答的义务。这实际上是要求犯罪嫌疑人自证其罪，显然违背刑事诉讼中举证责任的基本原则，也违反了无罪推定原则。无罪推定是西方各国普遍承认的一项司法原则，承认该原则就意味着反对自证其罪，而沉默权则是反对自证其罪的表现形式。正如一美国学者所认为的那样：“政府企图对某人进行惩罚时，必须摆出由政府直接获得的证据，不得强迫嫌疑犯提供对其本人进行判罪的证据” .我国理应建立沉默权制度，使其成为对抗侦查机关违法侦查行为的极其重要的一道防线，尤其是防止刑讯逼供的发生。

　　（2）告知制度。我国刑事诉讼法及相应法规对被拘留和逮捕者明确规定了告知制度，但是告知内容的范围过窄。有的学者认为，通知拘留和逮捕的根据“不应是简单的，而是应该告知其作出这种决定的法律及事实的根据，以便于他考虑这种羁押是否合法，以及他要否向法院申请撤消不合法的羁押” .这显然是很有见地的。还有，我国虽然规定了告知义务，却没有规定不告知将带来的法律后果，而在英美德等国家，如侦查机关不履行此种告知义务，因此而获得的证据将被排除，这一排除规则有利于告知义务的履行 .最后，对于未拘留或逮捕者，我国刑诉法仅规定其聘请的律师可以向侦查机关了解其涉嫌的罪名，然而如其未聘请律师，或虽聘请律师，但是律师未主动了解其涉嫌的罪名和理由，法律则没有规定侦查机关是否有主动告知义务，这对于保护犯罪嫌疑人的权利是极为不利的。

　　（3）律师的在场权。那些对法律一无所知的犯罪嫌疑人，在警察局的封闭羁押讯问中，面对强大的侦讯主体，其权利是很容易受到侵害的。这就需要其精通法律的律师在场，以保障其基本权利不受非法侵害。英国法律规定，警察在讯问前，应告知疑犯有聘请律师的权利，如其当场提出要聘请律师，则讯问必须等律师到场后才能进行。我国可以借鉴英国的此种做法。

　　（4）双重录音制度。1991年英国内政部颁布《录音实施法》，规定警察讯问犯罪嫌疑人时，除必须有辩护律师在场外，还应同时制作两盘录音带。从1999年开始，根据《录音实施法修正案》的规定，警察进行讯问时，除了必须制作两盘录音带外，有条件的还要制作两盘录象带。这种做法无论是对于固定证据还是监督警察取证活动的合法性都有非常重要的意义，值得我们借鉴和学习。

　　〈三〉实施侦查行为时的律师在场权和秘密监听制度。

　　侦查机关因其追究犯罪的职业倾向，在进行上述侦查行为时，往往只注意不利于犯罪嫌疑人的证据，而忽视有利于犯罪嫌疑人的证据，而后者一旦随时间推移而灭失，则会给犯罪嫌疑人极其不利的影响。律师在场可使控诉证据和辩护证据都得到重视，也可以防止非法取证行为的发生，并对已发生的非法取证行为向法官提出申请，依法要求排除所得证据。

　　秘密监听是采用秘密手段获取与犯罪有关的言词信息的一种技术侦察手段。美国联邦最高法院认为窃听同搜查和扣押一样，都构成对被告人隐私权的侵犯，应受宪法第四修正案的约束，只有在获得了与传统的扣押实物证据相同的令状保护的前提下，秘密监听才是允许的。我国的《国家安全法》和《人民警察法》都规定了技术侦察手段，但1996年修订的刑事诉讼法，并未将秘密监听作为法定侦查手段加以规定，这无论对于正确的运用秘密监听手段进行侦查还是对被监听者权利的保护都是不利的。我国有必要建立和完善关于秘密监听的程序机制。首先，秘密监听只能使用于重大复杂的刑事案，并且必须是在常规侦查手段无法查清案件事实时才能采用。其次，秘密监听应经过法官的批准，并在令状中写明：决定机关和执行机关的名称，执行人员的姓名和身份，被监听者的姓名和身份，涉嫌的罪名，监听的地点、范围、期限、设备等。再次，被监听者对秘密监听所获得的信息有审查权、提出异议权和使用权，对非法监听所获得的证据享有请求排除权，对非法监听行为有民事求偿权 .

　　〈四〉鉴定制度

　　根据我国刑诉法的规定，侦查机关可以把某些专门性问题交本机关的鉴定部门进行鉴定，而犯罪嫌疑人既不像英美法系国家的那样可以直接委托鉴定人，也不像大陆法系国家的那样享有与侦查机关同等的申请鉴定权，只是在对侦查机关的鉴定结论不服时，才有权申请补充鉴定或重新鉴定，而申请是否得到批准，决定权仍掌握在侦查机关手中，如其拒绝了当事人的有关申请，当事人则只能服从这一决定，而不能自行委托鉴定人，或向有关机关提出异议和要求司法救济 .侦查机关委托的鉴定人往往会自觉不自觉地把自己视为侦查机关的一员，而不是客观事实的发现者，这不利于程序公正的实现。我国的鉴定制度可按下列程式加以改造：第一，规定法院是唯一有权启动鉴定程序的主体，侦控方和辩护方要想实施鉴定，必须向法院申请，经法院批准并由法院委托鉴定人进行鉴定。第二，法官、控辩双方都有参与鉴定实施过程的权利，并建立意大利式的专家辅助人制度。专家辅助人是辩护方所聘请的技术顾问，他们既不是鉴定人也不是证人，但有权了解鉴定活动情况，在鉴定时有权到场向鉴定人提出问题，给予本方当事人一定的专业咨询意见，有权在法庭审理中发表自己的意见并和鉴定人进行对质和辩论。第三，建立鉴定人出庭作证制度。鉴定人必须出庭，否则鉴定结论将不被采纳。鉴定人出庭可以使鉴定结论得到控辩双方的盘诘，以保证其真实性 .

　　〈五〉法律援助制度和律师阅卷权。

　　西方各国普遍建立了援助对象相当广泛的法律援助制度，这是确保因贫穷等原因而处于不利境地的犯罪嫌疑人享有与其他犯罪嫌疑人同等的诉讼权利的保障，是法律面前人人平等的体现。我国刑事诉讼法在侦查阶段却没有为任何情况下的犯罪嫌疑人规定法律援助权。为实现侦查中控辩力量的平衡，我国有必要在侦查阶段规定法律援助制度。援助对象可包括聋哑人、盲人、未成年人、可能叛处死刑者及因经济困难而没有委托律师者。至于指定援助律师的时间，可借鉴英美的做法，规定为在犯罪嫌疑人被初次讯问之时。

　　控辩双方的平等对抗是现代刑事诉讼的基本特征，但是由于控方拥有强大的国家机器做后盾，辩方则是相对弱小的个人，导致控方在获取证据的能力上有压倒性的优势。为了抑制控辩双方的这种不平等，我国法律在审查起诉和审判阶段赋予了辩护律师以阅卷权，但这还是不够的。“因为案件到审查起诉阶段后，离发案时往往已达数月，甚至一两年之久，现场已被破坏，证据已散失，痕迹和记忆已模糊，这时，即使辩护律师通过阅卷权，发现了控方证据上的漏洞，也无法通过重新调查来加以核实” .故我国还有必要建立辩护人在侦查阶段的阅卷权制度，以实现控辩双方实质性的对抗，利于案件事实的查明。

　　〈六〉逮捕、羁押与保释。

　　逮捕是在一定时间内剥夺个人人身自由的最严厉的一种强制措施。而“人身自由则是个人所享有的各种自由中的基本自由，是实现其他自由的前提。国家固然拥有为制止和追究犯罪而实施逮捕的权力，但是逮捕必须依据法律所规定的根据和程序，不能具有随意性，而且一旦发生错捕应及时补救” .我国的逮捕及相关制度极不完善，在某些情况下已成为随意侵犯公民基本权利的力量。笔者借鉴西方各国立法与实践，拟从以下几个方面建立和完善该制度。

　　（1）人身保护令制度。侦查机关对犯罪嫌疑人进行逮捕，必须事先向法官提出申请，并说明实施逮捕的正当理由，只有在法官经过审查发出许可逮捕的令状后，侦查机关才能实施具体的逮捕行为。即使在紧急情况下警察依法实施了无证逮捕行为，其后也应向法官汇报，由法官审查认定逮捕行为是否合法。

　　（2）初次聆讯制度。犯罪嫌疑人被逮捕后，有权利在尽可能短的时间内被带到法官面前，由法官进行初次聆讯。初次聆讯采用开庭审理方式，由负责逮捕的警察提出抗告，并向法官解释实施逮捕的理由。法官要向犯罪嫌疑人告知各种诉讼权利，如沉默权，律师帮助权等，并作出是否允许保释的决定。

　　（3）逮捕与羁押相分离制度。建立初次聆讯制度的国家一般都相应建立了逮捕与羁押相分离制度，即警察在根据法官发出的逮捕令执行逮捕后，还要把犯罪嫌疑人带到法官面前，由其决定是否对犯罪嫌疑人实行羁押。这样逮捕基本上只是一种行为，而羁押则是一种状态，并且羁押也不是逮捕所带来的一种必然结果。这种分离制度是对犯罪嫌疑人权利保障的一重要举措。我国应废除现行的逮捕与羁押一体化制度，吸纳这一分离制度的积极因素。

　　（4）羁押审查制度。即使在初次聆讯时犯罪嫌疑人符合羁押条件，随着时间的推移被羁押者也可能不再具备这些条件，这时必须给犯罪嫌疑人以申请撤消羁押的机会。我国刑诉法虽然规定了犯罪嫌疑人的申诉权，处理申诉的权利却掌握在检察机关的手中。为了实现侦查的诉讼化，应改由法官处理申诉。除此之外，我国还可以建立德国式的法官定期审查机制，即无论犯罪嫌疑人是否提出申请，法官都必须每隔一定时间对羁押的合法性进行一次审查。审查以开庭审理的方式进行，犯罪嫌疑人及其律师有权发表意见。法官如认为犯罪嫌疑人已不符合羁押条件，则必须予以释放。

　　（5）保释制度。

　　“在刑事诉讼中，审前羁押应是例外的措施，而不是常规的措施，是在不得已的情况下所采用的，绝大多数被告人应在被释放的状态下等待审判” .在美国，如果犯罪嫌疑人被控犯有轻于重罪的罪行，法官就应令其具结或交保释金而释放，如果法官没有这样做，即在审判前未经保释就把非重罪案件的犯罪嫌疑人投入监狱，则构成司法违法。如果犯罪嫌疑人从程序上提出上诉，上诉法院只能按违法司法认定并撤消羁押决定。其理由就是非重罪案件的犯罪嫌疑人逮捕后，法官有责任作出交纳保证金或具结保释的决定 .在我国司法实践中，羁押却成为常规，而保释则是例外，并且法律也没有把特定条件下的保释规定为犯罪嫌疑人的权利和法官的义务，这也是我国侦查中有必要改革之处。

　　〈七〉侦押分离制度和警察出庭作证制度。

　　英国《警察与刑事证据法》创立了一种新的警官类型，叫做看守官，他们独立于针对被羁押犯罪嫌疑人的任何调查程序，不得参与从犯罪嫌疑人那里搜集证据的调查活动，也不得参与针对犯罪嫌疑人的证据搜集活动，他们的职责便是保障犯罪嫌疑人的权利，包括：对于已决定羁押的犯罪嫌疑人，看守官应立即口头告知其享有的权利，并发给他们一份书面的权利通知；对于易受侵害的犯罪嫌疑人，他们要予以某些特殊的保护；在多数情况下，他们还应当批准保释等等 .英国的这种侦押分离制度虽然是警察机关内部的分工制约，但由于看守官是独立于侦查部门而专门保护犯罪嫌疑人权利不受侵害的人员，确实起到了监督制约侦查权行使的作用。我国虽然在公安机关内部也设立了不同的部门分别负责对犯罪嫌疑人的侦查与羁押，但二者不是互相独立的，而是互相配合的关系，很难形成有效的制约。对此，我们有必要借鉴英国的做法。

　　西方国家普遍建立了警察出庭作证制度。在这种制度下，“警察是法庭的公仆”。有义务出席法庭接受控辩双方的询问与质证。这样，辩护方可以当庭揭露警察的非法取证行为，以对侦查权的行使进行事后监督。我国刑诉法没有规定警察的出庭义务，导致实践中经常出现需要警察出庭作证而没有法律依据的情况。为此我们可以借鉴西方司法实践，建立警察出庭作证制度。

　　四、结语

　　在满怀信心构建具有诉讼特性的侦查制度时，我们不得不正视这样一种现实：这种侦查制度的构建是以司法的独立性和权威性为基本前提的，而司法的独立性和权威性又恰恰是我国现阶段最匿乏的。关于此问题的解决已被许多学者所论述，在此不再赘述，仅讨论一下公检法三机关的地位问题。由于宪法规定该三机关在刑事诉讼中是分工负责，互相配合，互相制约的关系，法院不具有独立的司法权，不具有权威性，且检察机关是专门的法律监督机关，有权监督侦查机关的侦查行为和法院的审判行为，那么，我们就没有理由把逮捕的决定权由检察机关转移给法院，由此令状制度难以实现。这些制度层面的问题确实给司法改革带来阻力，但是，笔者还是认为建立一个具有前瞻性而不拘泥于现状的改造方案是必要的。

　　建设具有诉讼特性的侦查制度的另一个障碍是观念问题。以沉默权为例，我国有的学者不赞成建立沉默权制度，认为如果建立了该制度，嫌疑人就会在讯问时保持沉默，又由于我国的警察素质很低，侦查技术落后，很大程度上依靠口供办案，因此承认沉默权就会导致放纵犯罪的后果。那么，沉默权制度的建立必然会导致认罪率的下降吗？在英国进行的几次调查估计的结果却是：沉默权行使的比率并不高，很少或没有造成认罪率的下降 .再者，在英国，沉默权于1642年被允许试用，1688年开始推行，很难说他们那时的警察素质比我们现在的要高，侦查技术比我们现在的要先进。相反，正如有的学者所认为的那样：“公安机关侦查活动较少受到制约的现状，使侦查人员缺少一种外在的压力，在办案过程中往往忽视提高自身素质及改进侦查方法和提高技术手段，而习惯于过多地依赖和使用强制处分权，尤其是偏重羁押和对犯罪嫌疑人的讯问，而这些手段使用不当又极易侵犯公民的合法权益”。

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