民间借贷从传统走向网络后的刑法规制选择

 
【内容提要】刑法对传统民间借贷的规制凸显了“社会性”和“公开性”两个要素，其所反映的是对民间借贷所涉及的个人努力、勤奋、诚信等其内容不易被直接证实的“软信息”的保护需求。“软信息”具有主观性特征，刑法无法通过规定客观的评判标准对其进行规制，只能转而对其产生的社会基础进行限制。在互联网介入民间借贷领域而打破信息产生、传递、使用的“人缘”和“地缘”基础后，主体间信息不对称模式发生变化，“软信息”的主导性作用消失，基于互联网的“公开性”和“社会性”基础上所产生的数据信息的客观性增强，为刑法直接规制信息披露行为提供了客观条件。刑事法律应适应金融业态的变化，完善欺诈类犯罪构成，将采用虚假信息披露但不具有非法占有目的的融资欺诈行为纳入集资诈骗罪的规制范围。
【关键词】民间借贷；P2P网贷；非法集资

民间借贷从传统走向网络后，P2P网贷成了近年来各方关注、热议的对象。作为网络化民间借贷的主要形式，2005年，世界上第一家互联网P2P公司Zopa在英国上线，之后陆续出现了Lending Club、Propser Marketplace和Kiva等P2P公司。近几年P2P网络借贷在我国获得了迅猛发展，但也产生了一些问题，如前些时候发生的e租宝、中晋系等案件都产生了十分恶劣的社会影响。对互联网金融的发展，国家提出了要“扎紧制度笼子，整顿规范金融秩序”。在规范网络借贷发展方面，刑法规范的合理性和有效性受到了质疑，其不但“为投融资主体设置了难以逾越的市场壁垒，大大降低了投融资参与者的数量”，而且在防止融资欺诈等方面的作用仍非常薄弱，[1] “严惩非法集资行为的刑事立法并没有达到预期目的”。[2]
　　在互联网时代，刑法对网络借贷规制失灵的原因可能是多方面的，但刑法对民间借贷由传统走向现代后主体间信息不对称模式改变的忽视无疑是一个重要原因。信息及信息交换是经济的基础要素。“在完全依靠信任的借贷模式中，投资人有效判断借款人的信用水平，规避逆向选择和道德风险的唯一途径就是信息。”[3]刑法对传统民间借贷的规制凸显了“社会性”和“公开性”两个要素，要素限定的背后反映的是民间借贷中“软信息”的保护需求。在传统的民间借贷中，由于借款主体在“硬信息”方面的缺失，使“软信息”成为贷款人发放贷款的主要依据，而“软信息”的主观性等特征使刑法无法对信息的真实性本身作出评判，只能转而规制信息产生的两大基础，即“地缘”和“人缘”基础，避免信息突破“地缘”和“人缘”基础后出现信息失真的问题，这在法律上表现为对融资“社会性”和“公开性”的控制。总体上看，刑法对传统民间借贷的规制有合理的依据，但在互联网介入民间借贷领域而打破信息产生、传递、使用的“地缘”基础和“人缘”基础后，刑法未及时作出调整，其原有规制模式的合理性逐渐消失。在新的借贷模式下，“软信息”的主导作用消失，基于互联网的大数据、第三方主体介入等因素，互联网借贷在一定程度上解决了借款人“硬信息”不足的问题，这为刑法对借贷信息真实性的规制从间接规制信息产生的基础到直接规制信息本身提供了条件。顺应金融业态发展的新趋势，刑法对P2P网络借贷的规制应符合互联网的外部性特征，回归网络借贷直接融资的本质，将规制的重点从对“公开性”和“社会性”的限制转向对相关主体信息披露的规制上，适应民间借贷从特殊信任向制度性信任的转变，以此促进网络借贷的健康发展。

一、民间借贷的刑法规制：以信息保护为核心
　　（一）信息是民间借贷领域犯罪的行为对象
　　民间借贷是民间金融的典型形式，是正规金融的有益补充。刑法对民间借贷市场的介入源于对法益保护的合理需求。法益保护是刑法介入的原点也是终点，以法益保护为目的，才使刑法具有了合理性。在民间借贷的保护法益中，既有宏观上的金融市场秩序，也有微观上借贷主体的权利和利益。不过，法益具有抽象性，行为对法益的侵害总是通过对犯罪对象的侵害来实现的，行为只有作用于对象，才能改变主体的满足状态、生存发展和服务关系。不作用于对象而直接侵犯法益的现象是不可思议的。[4]行为对象是法益的表现形式，体现法益。
　　传统上我国刑法理论认为犯罪对象是“刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物”，[5]一般不承认信息也可以成为犯罪对象，认为将信息作为犯罪对象会把简单问题复杂化。[6]然而，也有学者对此提出了异议，认为行为对象除了人或物以外还包括信息。[7]张明楷教授通过对物进行扩大性解释，将信息涵盖在物的范围之内，从而也认为信息可以成为行为对象。[8]笔者认同信息可以成为行为对象的观点。这从我国刑事立法本身就可以得到证明。如我国《刑法》161条规定的违规披露、不披露重要信息罪，其行为对象即直指重要信息。
　　（二）刑法对信息的保护源于对个人法益和社会法益的保护需求
　　“信息是金融的核心”，[9]而核心中的核心问题则是资金供需双方的信息问题。借贷主体获取对方真实有效的信息是借贷法律关系得以成立的前提，是确保借贷市场有序运转的根基。借贷法律关系的形成、双方权利的实现、违约后对方救济的获取均有赖于在整个借贷活动中信息的披露和获取。从另一个角度看，对借贷法律关系的侵害，离不开“信息”这一核心要素，行为只有作用于信息才能使权利人的权利受到侵害，在形式上表现为信息不对称情形的非正常形态。
　　对信息的刑法保护不单是从借贷双方合法利益的保护出发，更是立足于信息披露行为影响涉众性的考虑。在信息不对称的情况下，投资者会通过观察他人的投资行为来缓解投资决策的信息不对称问题，这在经济学上被称之为“羊群效应”，“而且信息不对称程度越强的时候，这种信息传递机制越明显，羊群行为表现的也越为强烈”。[10]有学者通过对美国Prosper的研究发现P2P网络借贷市场中也存在“羊群现象”。[11]廖理等人发现，在我国P2P网贷市场中，投资者的行为也存在显著的羊群现象。而且信息不对称越严重的订单会表现出越明显的羊群行为，高风险订单的羊群效应所传递出的信息更多，投资者更有可能通过观测他人对高风险订单的决策而进行投资。[12]P2P网贷中信息的披露会引起投资行为偏差，带来风险积累。因而，刑法对民间借贷的规制离不开对信息不对称问题的关注和解决。

二、传统民间借贷的刑法规制：以“软信息”保护为核心的间接规制范式
　　传统民间借贷是社会资本在民间借贷领域的反映，社会网络在民间借贷中扮演着重要角色，以“人缘”和“地缘”为基础形成的“软信息”是信息需求的主要对象。“软信息”的非规范性、主观性等特征使刑法无法直接对信息的真与假进行规范性评判，只能采取间接的方式通过对信息产生的基础即“地缘”和“人缘”进行规制，在立法上反应为选取“社会性”和“公开性”两个规制节点。
　　（一）“软信息”是传统民间借贷的信息传导核心
　　信息根据不同的标准可以进行不同的分类，根据信息的传递性可将信息分为“硬信息”（Hard Information）和“软信息”（Soft Information）。[13] “硬信息”一般是指其内容能被客观证实的信息，如借款人提供的住房抵押证明、结婚证之类。“软信息”一般是指其内容不能直接被证实的信息，比如个人的努力、勤奋、诚信等，对企业来说则包括借款人的竞争力、员工的忠诚度、员工对企业的满意度、企业的发展战略、企业管理层的领导能力、产品和服务的质量、团队的经验和知识构成、业务的稳定性、市场的稳定性等。在特征上，“软信息”是以文字形式存在的，是定性的。在收集方式上，“软信息”必须是人格化的。在认知因素上，主观判断、意见和观察是“软信息”的一部分。“硬信息”更客观且便于量化，独立于所处语境，在传递过程中不易失真。“软信息”的主观和定性成分较多，不能脱离所处的语境，在传递过程中易失真。因此，“硬信息”容易被传递，收集和使用可以分开；“软信息”不易被传递，收集和使用不易分开，“软信息”的收集者和使用者一般是同一人。[14]
　　在借贷市场中，借贷主体能否完成借贷行为，取决于彼此之间能否建立信任关系，而信息的多少决定着信任的程度。以中小企业为例，其难以从银行等正规金融机构获取贷款，源于借贷主体在信息需求与供给方面的不匹配，彼此之间难以建立制度性信任关系。中小企业在“硬信息”方面存在硬伤，“相比于大企业，中小企业信息更为不透明，缺乏企业财务报表等易于传递的‘硬信息’”，[15]而这些“硬信息”正是银行等正规金融机构所需要的。
　　在“硬信息”缺失或不足的情况下，企业难以与银行建立制度性信任关系。因而中小企业只能依靠“软信息”解决信息不对称问题，通过“软信息”的传递，建立人际信任，在民间借贷市场上获取融资。而“软信息”的上述特征，使“软信息”在正规金融借贷中，尤其是在组织结构复杂的大型金融机构的贷款申请中，很难得到贷款审批人员的认同。与正规金融不同，民间借贷在获取“软信息”方面有其自身的优势。以社会网络为依托，依靠“人缘”和“地缘”关系，“软信息”在借贷主体之间能够有效传递，部分解决了借款方因“硬信息”不足而产生的信息不对称问题。“软信息”成为民间借贷中信息传递的主要内容。对“软信息”在民间借贷中的作用，经济学做了大量的实证研究。Chen Y等人对“软信息”在小额贷款中作用的实证研究表明，“软信息”不但在预测借款人的违约率方面发挥作用，而且会影响借款合同的条款和资金价格。[16]
　　（二）“人缘”和“地缘”是“软信息”产生的基础
　　“软信息”是人们在长期接触和交往中形成的非规范性信息，“人缘”和“地缘”则是人们接触和交往的现实条件，“软信息”的产生、收集和使用自然也就离不开“人缘”和“地缘”两大因素。“软信息”的产生和收集渠道与民间信用的发展形式相关。对无组织的私人借贷而言，一般是在很小的范围内进行交易，交易的主体主要集中在亲戚、朋友之间，用途也主要是满足家庭日常消费和小规模投资。交易双方处在紧密的社会关系网中，彼此熟悉，“软信息”能够有效地传递，因而能较好地避免信息的不对称并克服道德风险和逆向选择问题。[17]私人借贷只是民间借贷的初步形式，民间信用的进一步发展，在交易的形式上会进行有效的扩展，出现了钱会、互助储金会、典当业、合作基金会、银背等有组织的民间借贷形式。形式的扩展、功能的增加，使民间借贷“交易者之间的关系也开始有了实质的拓展”，[18]借贷主体开始突破血缘、亲缘关系，范围逐渐扩大。不过，由于借贷主体“硬信息”的缺失，仍无法从根本上改变对“软信息”的依赖，民间借贷的扩张半径受到“地缘”的影响，仍需要限制在一定的范围内。
　　国外研究者在对小银行和社区银行在“软信息”使用的实证研究中，证实了“软信息”的“人缘”和“地缘”特征。银行对小企业的贷款一方面取决于借款主体的“硬信息”，另一方面更取决于信贷人员与借款企业长期建立起来的关系，通过这种长期关系所收集到的带有主观判断色彩的“软信息”，是小银行和社区银行发放贷款的重要依据。研究表明，信贷市场上的软信息收集首先应立足于本地，借款人与银行分支机构的距离越近，其越容易获得银行贷款。[19]主体越接近信息源，可获得的“软信息”越充实，物理上的距离影响到银行所收集到的信息的质量和其信息优势。物理距离不但影响借款人能否借到款，而且会影响到银行对借款人的违约预期。距离越远，违约预期越大。国外的研究在我国也同样适用。以温州的地下钱庄为例，“软信息”的“亲缘性”和“地缘性”得到了很好的彰显。钱庄在放贷时一般都通过朋友或亲戚介绍,依赖于个人信用和私人关系网，使钱庄能对借款人的状况及背景信息较为熟悉，信用有一定的保障。“一般而言钱庄的势力范围在2公里之内,这样对前来贷款者的情况较熟悉,便于控制风险。”[20]
　　（三）刑法以限制“公开性”和“社会性”的间接手段规范“软信息”的传递
　　传统民间借贷以“软信息”为基础，但“软信息”本身具有主观性等特征，难以从真与假的角度进行规则性的评判，因此刑法也无法通过规定客观的评判条件对这些“软信息”进行规制，只能转而对其产生的基础进行限制。而限制的目的是为了减缓信息的不对称，保护借贷主体的法益。
　　在我国刑法对民间借贷的规制主要体现在我国《刑法》176条规定的“非法吸收公众存款罪”。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）（以下简称：《解释》）和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）（以下简称：《意见》）对该条内容进一步做了解释说明。虽然上述规定受到众多的质疑和批评，但在笔者看来，以上述规定来规制传统的民间借贷行为，恰恰反映出我国司法实务部门对传统民间借贷信息传导机制的洞悉，并建立了以“亲缘”和“地缘”为基础，以“软信息”保护为中心，以实现市场透明度为目的的规范路径。
　　博弈论与信息经济学的理论在关于非法集资的司法解释中得到了充分的体现。“哈特认为，刑法的主要机能并不在于刑事追诉，而在于第一次性地为市民提供行为的方向”。[21]《解释》和《意见》对非法吸收公众存款罪的解释即是对借贷市场行为的规范，并从“公开性”和“社会性”两个特征来反映“软信息”在民间借贷市场上的核心地位。合理地反映了非正规金融市场的基本特征和存在的根源。《解释》明确了非法吸收公众存款的行为应同时具备“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。[22]其“公开性”在解释中表现为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。其“社会性”体现在“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”同时，《解释》规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”《意见》又对“公开性”和“社会性”两个要素做了进一步的解释，根据《意见》的规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”和“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”情况也被界定为属于向社会公众吸收资金。
　　“公开性”和“社会性”都是对“软信息”传递所设定的规范。前者立足于“软信息”传递的方式，后者立足于“软信息”传递的对象，但归根结底都是对“软信息”传递范围的限制，符合“软信息”传递的特征。社会是一个复杂的网络结构系统，在这个系统中人们往往只与自己相邻的朋友、熟人或同事保持频繁联系，[23]这种局限于一定范围内的联系被称之为“局域联系”。“软信息”的使用和收集局限于“局域联系”，一旦超出这一范围，“软信息”的收集和使用便会遇到困难。而基于“软信息”产生的信任机制是一种“特殊主义”信任，不会随着信息传递范围的扩大而自动转化为“普遍主义”信任。“特殊主义”信任先天带有封闭性和“特殊主义”气质，一旦超出特定地域范围或人际圈子，金融交易的人格化因素就会减小，融资交易的内生交易成本便会逐渐加大，而信任等社会资本却会呈现逐渐减小的趋势。[24]无论是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，还是向社会公众即社会不特定对象吸收资金，显然都已经超出了“软信息”传递的“地缘”和“人缘”基础，违背了基于“软信息”所建立起来的特殊主义信任的封闭性特征，在没有其他信息补充的情况下，必然加剧借贷市场的信息不对称，会对贷款人的个人法益造成侵害。因而可以说，刑法以“公开性”和“社会性”两个关键节点作为对民间借贷市场的规范，符合我国传统社会的现实情况，是对以“软信息”为主要特征的民间借贷市场规律的刑事法律反映。

三、网络环境下民间借贷的信息模式转变：“硬信息”的整合及第三方信任主体的介入
　　互联网的产生对人类社会来说具有划时代的意义，“为人类的社会活动和信息交换提供了一种非正式、虚拟的社会空间结构”。[25]互联网对金融业的发展产生了深远的影响，在民间借贷领域催生了P2P网络借贷的新兴金融业态。与传统金融中介存在的基础并无二致，P2P网贷平台的产生两样源于信息不对称和交易成本等摩擦性因素的存在，对信息不对称问题的处理仍是其基础功能。然而，由于互联网技术的介入，P2P网贷改变了传统民间借贷的信息不对称模式。
　　（一）网络环境下“软信息”的缺失
　　互联网本身就是一个金融市场，在互联网金融市场中，信息的整合、传递突破了时空的界限，开创了一个无边界的社会。P2P平台的出现，有效地缓解了投融资需求信息不对称的问题，为分散的投资主体和融资主体提供了信息匹配的平台，同时，也使民间借贷由线下走向线上，交易数据趋于透明化和公开化，缓解了交易主体与规制机构之间信息不对称的问题。不过，也应看到，P2P网络借贷的出现，使传统熟人借贷转变为陌生人之间的借贷，“软信息”在借贷中的核心地位已经不存在。
　　网络空间缺乏“软信息”收集的基础。如前所述，“软信息”的生产和收集来源于社会网络的“局域联系”，离不开“人缘”和“地缘”基础。一旦超出一定的范围，“离开了‘熟人社会’的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。”[26] “软信息”天然所具有的这种“封闭性”特征与互联网所具有的“开放性”特征格格不入，在互联网金融中，传统民间借贷的“软信息”难以在陌生人之间产生和收集。
　　网络空间缺乏“软信息”传递和使用的基础。软信息不能可靠地传递，除了信息生产者以外，其他人无法对其直接证实。[27]国外有研究者提出了通过互联网社交网络来解决“软信息”不足的问题。如美国的Prosper网络借贷平台“允许借款人邀请朋友加入平台并获得朋友的背书增信”。[28]国内的贷款平台如“拍拍贷”也采取了朋友圈的方式解决软信息不足的问题。然而，这种方式能在多大程度上改变借贷主体之间“软信息”不对称的问题，仍然值得怀疑。“软信息”通常只能进行定性分析，主观分析判断色彩较浓，很难被第三方所证实。就“软信息”的判断标准而言，其常常是一个只可意会不可言传的东西，缺少客观、公开普遍的评价标准。“软信息”在传递过程中会造成信息丢失，也容易被操控和篡改。因而，软信息的特征被定义为难以传递、证实和解释，[29]通常只能在保持密切接触的贷款者和借款者之间使用，“难以向其他人传递,难以由信息生产者之外的人予以验证”。[30] “软信息”的上述特性，使“软信息”在以陌生人为借贷主体的网络空间中难以传递和使用。
　　（二）网络环境下“硬信息”的整合
　　互联网金融的优势在于其对信息的整合和对时空约束的突破，信息流的整合功能开创了大数据时代，从而为信息透明度的改善和克服信息的非对称性奠定了坚实的基础。[31]大数据在信贷领域的应用，“总的效果是，地方信息和私人信息公开化、只可意会的信息显性化，分散信息集中化”。[32]借款人“硬信息”不足的问题因为互联网大数据的出现而得到改善，主要表现在以下三个方面。
　　一是信息传递无界化。互联网技术在金融领域的运用，扩大了信息的传递范围，降低了信息的搜寻成本和信息错配成本，打破了信息获取受制于身份和地域的传统信息传递限制。互联网为信用主体的互相评价提供了平台，根据这些信息，能较有效地对违约概率进行预判。[33]
　　二是私有信息公开化。“信息可以分为公共信息和私有信息”，[34]信息不对称主要表现为私有信息的不对称，即一方所掌握的信息比对方掌握的信息多的剩余部分。互联网的开放性和共享性，为私有信息的公开化提供了技术条件和共享平台。在互联网时代，个人和企业的行为会在网上留下痕迹，如购物的支付信息、口碑评价信息等，这些原本属于私有性质的信息，在互联网时代成为公开信息。这些信息的汇集和积累，结合借款人的个人信息进行量化处理后，能够形成用户的行为轨迹，有效缓解互联网时代借贷双方信息不对称的问题。
　　三是碎片信息整合化。在互联网金融中，大数据被广泛应用于信息处理，这提高了风险定价和风险管理效率，显著降低了信息不对称。大数据可以将传统的基于局域而产生的单片信息进行信息流的整合，通过对仅具有碎片价值的单片信息的整合形成综合性信息，这些综合性的信息可以用来预测借款人的违约概率。
　　（三）第三方信任主体的引入
　　传统民间借贷是借贷主体之间在封闭关系圈基础上基于人格化的信任而产生的经济关系。P2P网络借贷突破了借贷主体的人格化信任基础，将借贷由熟人借贷延伸至陌生人之间的借贷。“在此基础上，市场信誉中间人和金融声誉载体也将有可能产生，那么金融欺诈和其他道德风险也有可能会减轻。”[35] P2P平台作为第三方信任主体的介入为缓解借贷双方信息不对称提供了条件。
　　我国P2P平台多数采取线上申请、线下处理的模式，通过专业的团队对贷款人的信用和风险进行线下评估，揭示其信用风险。由平台开展的信用评级在一定程度上能够缓解信息不对称问题。在网络环境下，过往的网络交易信息被公开化，第三人对借款人的信用评价为贷款人了解借款人的信用状况提供了数据信息。

四、网络环境下民间借贷的刑法规制：以“硬信息”保护为核心的直接规制模式
　　互联网改变了世界，也改变了金融，改变了民间借贷以“地缘”和“亲缘”为基础的社会范式，使民间借贷由封闭性走向开放性，对传统的制度体系造成冲击，这自然也包含对刑事法律制度的冲击。面对冲击，人们只有适应并从中找到成功的机会。躲避或对抗，只是落后和失败的代名词。[36]如何在这个开放和变革的年代用刑法来规范新范式下的民间借贷，则是时代赋予人们的一项重大课题，笔者认为，刑法对P2P网络借贷的规制要反映信息在借贷领域中的核心地位，要顺应网络环境下“软信息”缺失向“硬信息”网络化整合模式的转变，对民间借贷信息的规范应由间接规范转向直接规制。
　　（一）回归互联网金融的本质，取消对“公开性”和“社会性”的限制性规范
　　“公开性”和“社会性”的刑法规制与互联网开放性的本质相违背。刑法采用“公开性”和“社会性”两个节点对传统民间借贷进行规制有其合理性，但面对互联网金融，立法者应及时转变观念、改变思维，使刑法的规制与互联网的本质相契合。互联网的出现，为民间借贷提供了一个全新的平台，网络借贷的本身即是民间借贷信息生产、收集、使用的一场革命，并以前所未有的速度对传统民间借贷的规范范式产生冲击，使刑法对传统民间借贷的规制思维和规制方式与互联网时代的金融网络社会产生十分明显的脱节。网络平台的出现，改变了传统的社会结构，形成了“现实社会与网络社会同时存在的‘双层社会’”结构。[37]网贷平台作为互联网平台的一种模式，本身就是一个金融市场。在网络民间借贷环境下，“距离远近、时间长短都已失去效用，数字化虚拟信息的本质是保持时间和空间距离为零”。[38]与传统社会信息流通呈现出由中央核心向边陲地带流动的模式不同，[39]网络社会的信息流通呈现出去中心化状态，信息的流通不会受现实社会立体式结构阻碍，实现了信息的无限流动。这就需要人们用一种开放、共享的思维模式去看待P2P模式下的民间借贷信息的流动特征，承认“涉众性是互联网金融与生俱来的属性。”[40]
　　“公开性”和“社会性”的刑法规制与互联网的外部性相违背。网络外部性也称之为网络效应，“即网络参与者从网络中可能获得的效用与网络规模存在明显的相关性。在这种情况下，互联网金融的很多模式只要能超越一定的‘关键规模’（Critical Mass）,就能快速发展，从而取得竞争上的优势”。[41] “公开性”和“社会性”限制要素在互联网金融中的适用无疑限制了P2P网络借贷的潜在参与人，对P2P网贷的规模发展设置法律障碍，使参与者无法充分获得因网络的外部性而带来的互联网金融效用。
　　刑法对社会秩序的保护应当符合社会关系的本质特征，反映社会发展的客观规律，南辕北辙的刑事法律规定不但不能发挥刑法的最后保障功能，相反可能成为社会发展的阻碍。“公开性”和“社会性”是P2P网贷的基本特征，是民间借贷在网络社会的新特质，与传统民间借贷有着本质的区别，刑法应适应这种变化，及时作出调整，取消对“公开性”和“社会性”的规制。
　　（二）回归直接融资的本质，加强以信息披露为核心的刑法规制路径
　　其一，加强对借款主体信息披露行为的规制。一般认为，资源配置和支付结算是金融系统最基础的两大功能，金融学意义上的资源配置主要通过两种机制予以实现。一种机制被称为间接融资，其主要通过商业银行吸收存款发放贷款实现。另一种机制被称为直接融资，即资金供给者和需求者通过市场平台直接实现资源的配置过程。在这两种机制中，其基础风险表现各不相同，间接融资的基础风险是信用风险，直接融资的风险则是透明度风险。对于直接融资,法律需要有强制性的信息披露要求。P2P网络借贷的本质是直接融资，因此“投资者的投资决策主要取决于借款人在网络上披露的信息内容及数量多少”。[42]Michal使用Prosper的随机抽样数据对借款人信息披露对贷款的影响研究中表明，借款人披露的信息越多，其获得贷款的可能性就越大，资金的价格也可能越便宜，即使这些披露的信息未经认证过，也一样能起到这种作用。[43]互联网虽然在一定程度上缓解了信息不对称问题，但互联网金融市场中，信息不对称仍然存在。互联网更多的是在量的方面缓解了信息不对称问题，其不能保证信息的真实性，信息的失真将会加大信息不对称问题。在互联网时代，人们的信息量虽然增加，但对信息真假的判断成本却在提升，刑法的介入实际上是立足于确保信息提供者提供信息的真实性，降低信息不对称和信息判断成本。
　　其二，加强对P2P平台信息披露行为的规制。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）（以下简称：《指导意见》）将P2P界定为个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。明确了平台的角色和作用，即平台必须立足于信息中介，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。平台充当着信息把关人的角色，通过专业的角度对收集的信息进行取舍。实践中把关人的社会功能就是传递真实、有效、准确的信息。[44]作为信息收集传递的中介，平台具有双重性。一方面它能够尽可能真实、有效、准确地提供信息，另一方面它也可能存在控制或选择性地提供某些信息的情况。因此，与借款人相比，P2P平台本身的道德风险更加值得关注和重视。投资者对投资项目的真实性和风险的判断，主要依靠平台提供的信息，一旦平台提供的信息存在虚假、隐瞒的情况，投资者的投资就很难得到保障。尤其是在我国缺少透明化的信用体系的情况下，借款人的信用评级由P2P网贷平台做出，这就更需要通过法律的方式确保信息的真实和准确，特别是对信息透明度提出强制性要求，[45]以期为刑法规制互联网金融活动创造前提条件。
　　（三）完善诈欺类犯罪应对P2P网络金融的两个“回归”
　　通过前面的分析可知，在P2P网络借贷中，信息是法律保护和规制的核心。刑事立法对P2P网贷的保护和规制应回归互联网和直接融资的本质。针对借款人和P2P平台，刑事立法应根据行为的本质完善相关规定，准确适用相关罪名。P2P网贷的本质是互联网金融下的直接融资，市场主体真实、全面、准确的披露信息是直接融资法律规制的核心。从客观行为来看，对故意披露、提供虚假、错误信息，诱导资金出借人的行为适用刑法的集资诈骗罪更为合适。不过，目前我国集资诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的目的，导致这一市场欺诈行为还无法纳入集资诈骗罪的规制范围。
　　理论研究中，早在1996年陈兴良教授就提出了金融欺诈可以分为两种类型，“第一种是虚假陈述的金融欺诈，第二种是非法占有的金融欺诈”。[46]我国《刑法》192条的集资诈骗罪仅是对具有非法占有目的的金融欺诈行为的规制。对于不具有非法占有目的的集资欺诈行为则不能纳入其规制范围。非法占有的目的，一般认为是非法所有，[47]或者表现为“具有不归还集资款的意思”。[48]这是从侵权行为的角度侧重于对民事交易的结果加以刑法保护的立法反映。然而，作为众法之盾的刑法，对民事权益的保护并不应仅仅局限于民事交易的结果，交易过程同样需要获得刑法的公平对待。提供真实、全面、准确的信息是诚实信用原则的应有之意，对信息的扭曲会使相对人产生错误。“由这种错误作出带有瑕疵的意思表示，进而基于这种意思表示而实施将自己的财物或财产性利益转至对方的处分行为”，[49]是诈骗类犯罪的本质。行为人主观上具有非法占有的目的也好，不具有非法占有的目的也罢，其提供虚假信息的行为均对资金安全和信用安全造成了侵犯。而传统的集资诈骗罪所关注的仅仅是资金安全，忽略了作为现代经济基石的信用安全。
　　现实生活中，以非法占有为目的所实施的金融欺诈极少发生，更多的则是出于融资、资金周转等目的而实施的违规集资行为。[50]以非法占有为主观要件要素的犯罪构成设计，无法完全解决司法实践中遇到的问题，有必要对集资诈骗罪的构成进行修正，根据行为人主观上是否具有非法占有的目的，将集资诈骗罪分为占有型集资诈骗罪和骗取型集资诈骗罪，根据不同的主观罪过配以轻重不同的刑事责任，“这样可以从不同梯度和层次较有效地实现惩处侵害社会主义金融秩序和他人金融财产的行为”，[51]使集资诈骗罪的立法符合社会发展实际和规制犯罪的需求。

五、结语
　　信息是金融的核心，是金融交易行为的基础，法律对经济行为的保护和规制应当反映经济规律，顺应时代发展需求。民间借贷的核心要素是借贷双方信息的获取和使用，尤其是对借款人信息的获取和使用。在现实社会中，由于中小企业等借款人“硬信息”的不足，难以从正规金融机构获取贷款，不得不依赖于以“软信息”为核心的传统民间借贷体系。“软信息”的产生、获取和使用以“地缘”和“人缘”为基础，离开了这两个基础条件，信息不对称问题就会加剧，民间借贷的优势也将逐渐丧失。刑法对传统民间借贷的规制和保护，采取了对“公开性”和“社会性”两个要素的限制，这正是对基于“软信息”为基础的民间借贷市场的保护。P2P网络借贷平台的出现，使民间借贷市场的信息不对称模式发生了改变，现实社会“软信息”产生的“人缘”和“地缘”基础在跨越时空的网络世界中失去了存在的依据。互联网技术的发展和第三方信任主体的介入缓解了网络世界中因“软信息”缺失而产生的信息不对称问题。信息的属性也由传统民间借贷中信息的私密性、主观性向公开性和客观性转变，这对刑法的传统规制模式提出了新的挑战。面对新的形势，刑法理应有所回应，对P2P网贷的刑法保护和规制应回归互联网和直接融资市场的本质，通过修改集资诈骗罪的主观构成要素，取消目的性规定，来适应社会的发展。当然，对P2P借贷市场秩序的规范，并非仅靠刑法自身就能完成的。刑法目的的实现，需要其他社会管理手段的完善。以信息的真实、准确、完整为保护核心的刑法规范的实际效果，还需要P2P平台在技术、监管等多方面的完善来支撑。
　　
【注释】
　　[1] 杨东：《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》，《中国社会科学》2015年第4期。
　　[2] 刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，《法商研究》2012年第4期。
　　[3] 李焰等：《借款人描述性信息对投资人决策的影响——基于p2p网络借贷平台的分析》，《经济研究》2014年增1期。
　　[4] 参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修订版，第191页。
　　[5] 高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（上卷），中国社会科学出版社2005年版，第150页。
　　[6] 参见黄京平主编：《刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第41页。
　　[7] 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第251页。
　　[8] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第163页。
　　[9] 谢平、邹传伟：《互联网金融模式研究》，《金融研究》2012年第12期。
　　[10] 廖理、李梦然、王正位：《观察中学习:P2P网络投资中信息传递与羊群行为》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期。
　　[11] See Zhang ，J．，＆ Liu，P.Ｒational Herdingin Microloan Markets ，ManagementScience ，pp892－912（2012）．
　　[12] 同前注[10]，廖理、李梦然、王正位文。
　　[13] See Stein, Jeremy C., Information Production and Capital Allocation: Decentralized vs. Hierarchical Firms, Journal of Finance 57,1891.
　　[14] 参见徐忠、邹传伟：《硬信息和软信息框架下银行内部贷款审批权分配和激励机制设计——对中小企业融资问题的启示》，《金融研究》2010年第8期。
　　[15] 林毅夫、孙希芳：《信息、非正规金融与中小企业融资》，《经济研究》2005年第7期。
　　[16] See Chen Y, Huang R J, Tsai J, et al. Soft Information and Small Business Lending. Journal of Financial Services Research,2013, forthcoming(1):129.
　　[17] 参见王曙光：《金融发展理论》，中国发展出版社2010年版，第381页。
　　[18] 同上注，王曙光书，第382页。
　　[19] Agarwal S, Hauswald R. Distance and Private Information in Lending. Review of Financial Studies,2010,23(7):2758.
　　[20] 郭斌、刘曼路：《民间金融与中小企业发展:对温州的实证分析》，《经济研究》2002年第10期。
　　[21] [日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社，2011年版，第6页。
　　[22] 参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法·应用》2011年第5期。
　　[23] 范如国：《复杂网络结构范型下的社会治理协同创新》，《中国社会科学》2014年第4期。
　　[24] 参见张建伟：《法律、民间金融与麦克米伦“融资缺口”治理———中国经验及其法律与金融含义》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2013年第1期。
　　[25] 同前注[23]，范如国文。
　　[26] 岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，《中国法学》2011年第5期。
　　[27] 参见前注[15]，Stein, Jeremy C.文
　　[28] 扈震、王学武：《P2P 网贷信息不对称问题研究》，《中国市场》2014年第32期。
　　[29] 同前注[21]，Agarwal S, Hauswald R.文
　　[30] 林毅夫、孙希芳、姜烨：《经济发展中的最优金融结构理论初探》，《经济研究》2009年第8期。
　　[31] 吴晓求等：《中国资本市场研究报告（2014）——互联网金融：理论与现实》，北京大学出版社2014年版，前言。
　　[32] 谢平、邹传伟、刘海二：《互联网金融的基础理论》，《金融研究》2015年第8期。
　　[33] 同上注，谢平、邹传伟、刘海二文。
　　[34] 同前注[31]，吴晓求等书，第67页。
　　[35] 同前注[24]，张建伟文。
　　[36] 参见前注[31]，吴晓求等书，第9页。
　　[37] 于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014年第4期。
　　[38] 王向民：《网络社会的信息传播与决策机制》，《社会科学》2012年第12期。
　　[39] 参见上注，王向民文。
　　[40] 沈伟：《中国的影子银行风险及规制工具选择》，《中国法学》2014年第4期。
　　[41] 同前注[32]，谢平、邹传伟、刘海二文。
　　[42] 廖理、李梦然、王正位：《聪明的投资者：非完全市场化利率与风险识别——来自p2p网络借贷的证据》，《经济研究》2014年第7期。
　　[43] Michal, J.,（2012）. Do Unverifiable Disclosures Matter Evidence from Peer-to-peer Lending. The Accounting Review,87:1385-1413.
　　[44] 同前注[38]，王向民文。
　　[45] 丁园峰：《论互联网金融创新的法律保障机制——基于余额宝发展为视角》，《江淮论坛》2015年第6期。
　　[46] 陈兴良：《金融诈欺的法理分析》，《中外法学》1996年第3期。
　　[47] 如张明楷教授认为这里的非法占有目的不是指暂时占有、使用的目的，而是指非法占为己有（包括使第三方或者单位不法所有）的目的，即不法所有的目的。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第595页。
　　[48] 同前注[8]，张明楷书，第704页。
　　[49] [日]西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第151页。
　　[50] 参见沈丙友：《诉讼证明的困境与金融诈骗罪之重构》，《法学研究》2003年第3期。
　　[51] 徐澜波：《我国刑法应以金融欺诈罪代替金融诈骗罪》，《政治与法律》2007年第2期。