如何避免实习关系被认定为劳动关系

发布日期：2017-09-07 作者：刘中良律师

文︱冼武杰，深圳劳动法律师，兼职仲裁员实务文章，供朋友圈分享！谢绝其它媒体未经授权转载！欢迎投稿：szlaw@qq.com【现象】
很多大四的学生，或者研三的学生，在最后一个学期，或最后一个学年，就开始着手找工作。找到单位之后，因为这些学生还没有取得毕业证，单位就会跟他们先签订一份《实习协议》。
【问题】
没有取得毕业证的大学生，跟单位签订了《实习协议》，他们跟单位之间的法律关系如何认定？
到底是劳动关系，还是非劳动关系（实习关系）？
这个问题实际上是司法实践中比较有争议性的一个话题。
【大学生就业的前世】
1995年的时候，原劳动部出台了一个意见。根据这条意见，司法实务中就认为，没有取得毕业证的大学生，他属于在校生，基于这个身份，他去单位工作，就不认定为是就业，他跟单位之间建立的就不是劳动关系。
早期的很多案子，都是按照这种精神认定的。
【法条链接】
原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
随着时代的发展，随着社会的进步，随着人们认识事物能力的提高，^_^，逐渐地，在司法实务中，对于该问题，有了一些新的认识……
【基本案情】
黄若婷于2011年9月至2015年6月期间系韶关学院的在校学生。
2013年6月，风度公司与韶关学院签订《校企合作协议书》，联合开办“酒店人才班”，其中第四条中约定：实践教学从2013年9月5日至2014年9月4日，人才班学生进入风度公司酒店进行顶岗实习；从2015年3月1日至2015年6月30日，人才班学生可自愿选择风度公司酒店进行入职毕业实习或到其他企业进行一般毕业实习。
2013年9月2日至2014年8月31日，韶关学院安排黄若婷进入风度公司进行集中顶岗实习。实习期间，每月支付补贴1100元。实习结束后，风度公司向黄若婷发放了实习终结证书。
2014年9月1日至2014年12月31日，韶关学院允许黄若婷利用课余时间进行为期半年的分散锻炼。期间，黄若婷在风度公司任见习宾客关系主任职务（排班表前台接待），风度公司每月支付工资2800元。
2014年12月31日，风度公司口头通知黄若婷停止工作返回学校。此后，黄若婷返回学校。
【风起】
2015年7月15日，黄若婷以风度公司无故辞退其为由，申请劳动仲裁，要求风度公司支付经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资和未提前一个月通知的赔偿金等。
【劳动仲裁】
依据原劳动部的意见第十二条，认定双方之间不存在劳动关系，驳回了黄若婷的全部仲裁请求。
【一审】
黄若婷从2013年9月2日到2014年12月31日期间虽然一直在风度公司工作，但是其本人身份仍然是在校学生，仍然是风度公司根据其与韶关学院签订的《校企合作协议书》组织安排的实习生，本质上还是一种教育实践活动，不视为就业。根据意见的第十二条规定，双方在此期间不存在着事实劳动关系，也不属于劳动法调整适用的范围。遂判决驳回了黄若婷的全部诉讼请求。
（一审驳回的理由：黄若婷的身份是在校学生，其在风度公司的活动，应认定为是一种教育实践活动，不是就业）
【二审】
争议焦点：黄若婷于2014年9月1日至2014年12月31日期间是否与风度公司存在着事实劳动关系？
（分析二审法院总结的争议焦点，实际上，二审法院是认为：2013年9月2日至2014年8月31日期间，是学校安排的集中顶岗实习，双方该期间不是劳动关系）
黄若婷于2014年9月1日至2014年12月31日期间继续在风度公司劳动的性质，应综合主体是否适格、黄若婷入职之时双方的意思表示，黄若婷的工作内容及时间、薪酬领取等情况来判断。
首先，关于是否是适格主体的问题：
黄若婷于2014年9月1日已经满了22岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生身份也并非劳动法规定的排除适用的对象，所以说黄若婷也是适格劳动者。
其次，关于双方就黄若婷入职风度公司的意思表示问题：
从事实经过来看，风度公司在此之前已经向黄若婷出具了实习终结证书，表明双方的实习关系已经终结了。
黄若婷在2014年9月1日至2014年12月31日期间：
接受风度公司的工作安排管理，工作内容、工作时间与风度公司其他的职工相似；
风度公司的排班表上也明确黄若婷为前台接待，区别于该公司的实习生；
黄若婷领取了薪酬，风度公司也在转账时明确是工资，数额也明确区别于实习时的补贴金额。
基于以上事实，双方在入职之初的意思表示，应该是建立劳动关系。
综上：
二审法院认为：双方均是适格的法律主体，在2014年9月1日至2014年12月31日期间，黄若婷服从风度公司的管理，从事风度公司安排有报酬的劳动，该劳动也是风度公司业务的组成部分。故黄若婷与风度公司形成了事实劳动关系。
【启示】
在校学生也可以是劳动关系的合法主体。
注意：现在有越来越多的案子会认定在校大学生跟单位之间建立的是劳动关系，一旦发生工伤等啥事故的，单位的风险就巨大了。
【怎么区分是劳动关系，还是实习关系？】
是不是学校安排的，以完成教学任务为目的的一种教育实践活动，属于教学计划的一部分？
是的，则是实习关系。
如果不是学校安排的，目的也不是以完成教学任务为目的的，而是以就业或者劳动报酬为目的的，也不属于教学计划的一部分的，则是劳动关系。
【注意】
在校大学生与单位之间建立的是什么关系，并不取决于双方签订的是什么样的协议，而是取决于双方法律关系的本质。比如：如果双方之间实际上是劳动关系（例子：就业型实习），并不会因为双方签订了《实习协议》，就认定为是非劳动关系。该是劳动关系的，就还是劳动关系。
基于劳动关系的用工成本和风险最大，所以，我们还是要知道：
【怎么样避免认定劳动关系】
1、提供《实习介绍信》。
变成是学校安排的，属于教学计划的一部分，为以完成教学任务为目的的一种教育实践活动。（话说大学生去系里开个实习介绍信，还是挺容易的，俺们那时候好像挺容易开的）
2、签订《实习协议》，明确：大学生来单位是以完成教学任务为目的的教育实践活动，双方之间的关系不是劳动关系，是实习关系。
如果要推定入职单位时的意思表示的，有一份《实习协议》，一定程度上也有利于认定。
3、发放实习津贴或补贴（银行转账中备注）。
千万不要备注为工资或薪酬。
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