行政刑法缺位前提下妨害公务罪的司法认定标准

“风险社会”概念中的风险是一种客观存在，这种风险的存在使得民众的安全感出现危机[29]，并且迫使司法机关在适用刑法的时候尽量迎合此种民意诉求。
　　虽然笔者无法认同通过刑事立法将行政违法行为大量入罪的观点[30]，但风险社会中我国刑法的改革进路关注于行政法与刑法关系的角度无疑是正确的。正如有观点所指出的那样，从传统刑法向“风险刑法”的转变，不如说是行政权与司法权的此消彼长[31]换句话说，如何通过司法解释的方式，在不改变立法现状的情况下，将传统由行政法调整的部分行为纳入到刑法规制的范畴，以满足公民的法情感，增强民众的安定感及针对公权力的信任感，已经成为所谓“风险社会”语境下我国刑法完善与发展的核心路径之一。
　　(一)以《人民警察法》第35条与《刑法》第277条为代表的现行行政法与刑法衔接模式的特点及问题
　　2013年1月1日生效的《中华人民共和国人民警察法》第35条[32]与《中华人民共和国刑法》第277条“妨害公务罪”[33]可被视为我国现行法律当中行政法与刑法立法衔接模式的典型代表。[34]
　　《人民警察法》第35条列举了五种需要给予治安管理处罚的“拒绝”或者“阻碍”人民警察依法执行职务的行为。同时规定，“以暴力、威胁方法实施前款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”与之对应的是我国《刑法》第277条“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”的规定。虽然上述两种规定在很大程度上相互重合，但这种形式上的重合并不必然意味着行政法与刑法之间的过渡与衔接毫无瑕疵。相反，这一实然衔接模式在具体立法设定理念与设定技术方面存在如下明显问题：
　　首先，以《人民警察法》第35条与《刑法》第277条为代表的现行行政法与刑法衔接模式往往缺乏实质的区分标准。虽然表面上这两个规定都强调所谓的“以暴力、威胁”方式，但如果将其理解为妨害警察执行公务的行为是否构成犯罪的实质性判断标准，就意味着只要通过暴力、威胁方式阻碍了警察依法执行职务，就构成犯罪，而这种理解在司法实践中引发了大量适用性问题。但《人民警察法》第35条强调上述行为构成犯罪的才依法追究刑事责任，言外之意，存在虽然使用了“暴力、威胁”方式阻碍人民警察执行职务的行为，但尚不构成犯罪的情况。这就存在一个有意或者无意为之的漏洞。因为只要人民警察法当中保留所谓“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一规定，就意味着虽然刑法中妨害公务罪在形式上属于所谓行为犯[35]，但警方却可以依据上述规定，自由裁量是否将某些以“暴力、威胁”方式阻碍人民警察执行职务的行为人移送检察机关提起公诉，抑或仅作治安处罚甚至免于处罚。[36]这不仅有可能导致执法擅断，更为重要的如果承认公安机关“依法”享有上述权力，则这种具有合法外衣的自由裁量权实际上非法地侵犯了不应该由行政机关行使的司法权。
　　其次，从立法技术层面判断，以《人民警察法》第35条与《刑法》第277条为代表的现行行政法与刑法衔接模式存在相当大可供商榷的空间。《人民警察法》该条最后的“以暴力、威胁方法实施前款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一衔接规定当中“明确”其所针对的是“前款”规定的行为。但是《人民警察法》第35条共规定了五款具体行为。那么，所谓的前款，是指全部五款行为，还是仅指第五款行为，即除却四款行为之外，有拒绝或者阻碍人民警察执行职务的所谓“其他行为”。
　　如果认为这里所说的“前款行为”是指人民警察法第35条当中所列明的全部五款行为，那么就必须解决下列两个问题。第一，如果前款是指该条所列明的全部各款，那么如何理解例如我国《刑法》第294条所规定的“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”[37]之类明确所谓“前三款”，而不是和《人民警察法》第35条一样所谓的“前款”？如果说这种规定的不严谨是我国法律规定的常态[38]，那么现实当中是否存在通过暴力、威胁方法实施《人民警察法》第35条第4款所规定的对执行救人、救险、追捕、警卫等紧急任务的警车故意设置障碍的客观可能性？理性人是否会选择通过暴力、胁迫等方式实施一般手段即可完成的设置障碍行为？我国刑法学界一直有观点主张将，明知执行公务的车辆必经某一路段而在此设置路障，非采取暴力、威胁方法阻碍公务车辆通行，导致公务无法执行的行为妨害公务作为犯罪处罚。[39]第二，即便有人真的选择通过暴力、胁迫等方式设置障碍，是否属于我国《治安管理处罚法》第50条第3款所规定的阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的从重处罚行为？理由非常简单，上述规定并未明确阻碍的实现方式，换句话说，使用暴力、胁迫阻碍仅仅是上述规定的特殊表现形式。如果认为使用暴力、胁迫方式属于《治安管理处罚法》第2条所规定的扰乱公共秩序，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的行为，那么就又重蹈人民警察法相关规定的覆辙，成为一个永远无解，亦永远可被某些人加以利用的“有意或者无意为之的漏洞”。
　　如果认为这里所说的“前款行为”仅指《人民警察法》第35条第5款，显然可以符合立法规范严谨统一的基本要求，避免前文所诟病的立法规范前后矛盾的突出问题。但如果严格遵循这种理解，那么就意味着公然侮辱正在执行职务的人民警察，阻碍人民警察调查取证，拒绝或者阻碍人民警察执行追捕、搜查、救险等任务进入有关住所、场所以及对执行救人、救险、追捕、警卫等紧急任务的警车故意设置障碍的行为，无论是否使用暴力、胁迫方式，都不属于该当刑罚处遇的犯罪行为。换句话说，这种严格解释意味着只有对于那些通过暴力、胁迫方式实施了上述四种具体行为之外所谓的“拒绝或者阻碍人民警察执行职务的其他行为”的人才可以构成犯罪。但我国《刑法》277条规定，任何以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为都是犯罪。能够解决这一矛盾的唯一办法就是将公然侮辱正在执行职务的人民警察等四种具体行为解释为不属于阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。但否认阻碍人民警察调查取证等行为属于阻碍国家机关工作人员依法执行职务的观点显然无法成立。不过另一方面，对于单纯“拒绝”[40]人民警察执行追捕、搜查、救险等任务进入有关住所、场所以及其他依法执行公务的行为，以及单纯侮辱执行公务的人民警察的行为，是否能否因为其中涉及所谓暴力、胁迫的因素，就将其作为理解为该当《刑法》277条定罪处罚的“暴力、胁迫方式阻碍国家机关工作人员执行公务”的行为？如前所述，刑法学界一般将妨害公务罪理解为一种行为犯抑或抽象危险犯，而非结果犯。这就意味着本罪罪状当中所列明的所谓“阻碍”只能理解为本罪的客观方面，即一种积极的作为。换句话说，妨害公务罪是一种作为犯罪。[41]单纯通过威胁的方式侮辱公安人员，但为实际未从事阻碍后者执行公务的，是否构成妨碍公务罪？以威胁的方式拒绝人民警察进入到其住所执行公务的，是否构成妨碍公务罪？
　　无论采取何种理解，《人民警察法》第35条与《刑法》第277条之间的立法衔接显然存在明显问题。这种问题在现行行政法与刑法的立法过渡模式中并不罕见。如前所述，在风险社会语境下，一方面必须通过刑事司法活动在社会道德层面[42]否定那些严重动摇公民安定感的行政违法行为，另一方面又不能通过简单的重新立法来解决这一问题。相较而言，通过规范刑事司法活动以及适当解释的方式实现改变既有行政法与刑法衔接模式与尺度标准的做法不仅使改革成本较低，具有实施的可能性与可行性，更可以较为直观地满足社会公众对于“风险”的安全诉求。
　　(二)妨害公务罪司法适用过程中遭遇的认定标准问题
　　从某种程度上，目前我国司法实务部门在适用妨害公务罪所谓标准缺失问题[43]其实彰显的就是风险社会语境下行政违法行为与刑事犯罪行为之间实然的衔接关系无法满足民众法预期的尴尬现状。
　　概括来说，目前我国刑事司法实践当中针对妨害公安人员执行公务罪的适用标准面临三个方面的矛盾：公安机关作为执法主体所主张的标准与检察机关为代表的司法机关所主张的标准之间的矛盾；刑法学者所研究的理论区分标准与司法实践亟需解决的现实问题之间的矛盾；以及最为重要的，民众对于本罪司法认定标准的一般预期与现实适用的司法标准之间的矛盾。
　　首先，公安机关与检察机关为代表的司法机关在妨害警察执行公务罪的成立标准问题上存在认定前提的根本性差异。特定政经体制下我国警察执法活动体现出的“扩展性”特点其实可以理解为国家应对现实“风险”的一种无奈之举。[44]风险社会语境下我国警察执法活动这种扩张性特点主要体现在执法主体、执法手段与执法内容等几方面。在执法主体方面，从执法实践考虑，由于人手紧张，工作量大，无论是公安，抑或城管等执法机关，都大量聘用社保队员、协警、市容协管等合同制人员，上述人员往往工作在执法一线，与执法相对人直接接触，极易遭受不法分子的暴力、威胁[45]，同时由于历史原因，还有大量不具有公务员资格的“警察”在一线执法。[46]对于这些实际履行警察职务行为的协警或者不具有公务员资格的合同聘用人员使用暴力或者胁迫手段加以阻烧、干涉的行为是否构成妨害公务罪？从检察机关等司法机关角度来看，根据罪刑法定原则[47]，如果这些聘用人员不具有事业单位人员的身份，即使使用暴力、胁迫方式阻碍其所实际执行的警察法所规定的相关职权，也无法认定其构成本罪。就是因为在妨害公务罪的既定架构内无法解决上述矛盾，才有观点主张在妨害公务罪之外建构所谓违警罪，对非执行职务的人民警察、协助警察执行职务的人员和警察家属进行保护。[48]另外，在以非传统暴力、胁迫手段，而是通过《人民警察法》第35条所列几款行为阻碍警察执行公务的，虽然已经客观上达到了妨碍警察依法执行公务的实际效果，但是否因为缺乏所谓暴力、胁迫等客观要件特征而无法构成本罪？[49]因此只能对其适用行政处罚？这在警方看来是否有提示社会公众应“大力采取，’可以规避该当刑事制裁的妨害公务措施之嫌？除此之外，风险社会语境下，针对由于道德失范而出现一些不稳定因素，用警成为为数不多“短平快”解决方式之一。以当前较为突出的集体劳资争议问题为例，地方政府往往最终选择动用警力平息事态。[50]如果说警方有权管理集会活动，随之而言的一个问题就变成了警察能否以集体劳资争议不具有宪法和其他法律依据为由介入其中，强行将劳动者解散，并且对不解散或者与警方发生暴力冲突的劳动者以妨害公务罪处理？这种以法定权力对抗自然权利的做法无疑会给司法机关制造适用法律之外的深层次困囵。一方面检察机关必须从维护公权力尊严等层面尽可能地保护执法的警察[51]，但另一方面检察机关对于某种意义上缺乏法律根据、几乎被“滥用”的警察权又无法照单全收。