试论罪刑均衡的功能性蕴涵

发布日期：2004-01-09 文章来源：互联网

    「内容提要」“法律是功能性的”，罪刑均衡作为刑法的一项基本原则，也必然是功能性的。构建法治秩序，特别是刑事法治秩序，必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影响程度，在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以实现真正的刑事法治。研究罪刑均衡的功能性蕴涵，正是着眼于现代刑事法治的建设，其归宿点也将最终落于法治秩序的实现上。作者认为，罪刑均衡原则的功能性蕴涵主要体现在三个方面：一、情感抚恤功能，指的是通过对一定的犯罪处以相应的刑罚（等害交换），从而使被害人及社会善良的人的“一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”得到满足；二、保护社会功能，指的是适用罪刑均衡原则对社会所产生的作用（预防犯罪），从而达到防卫社会；三、人权保障功能，指的是通过罪刑均衡原则的建立，制约国家刑罚权（制约强权），防止因刑罚权的滥用而侵犯公民自由。

    「摘要题」基础理论研究

    「关键词」罪刑均衡/情感抚恤功能/保护社会功能/人权保障功能

    「正文」

    功能，指的是“事物或方法发挥的有利的作用；效能”（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第382页。）。“法律是功能性的”（注： [美]波斯纳：《法理学问题》（中译本），中国政法大学出版社1994年版，第578页。），罪刑均衡作为刑法的一项基本原则，其必然也会发挥有利的作用，其也必然是功能性的。构建法治秩序，特别是刑事法治秩序，必须强调罪刑均衡的功能性蕴涵。罪刑均衡原则对社会的影响程度，在一定程度上取决于罪刑均衡功能的状态和结果。不注重功能的罪刑均衡原则难以实现真正的刑事法治。如果不去充分地挖掘罪刑均衡原则的功能，便无以认识、当然更无从营造一个功能完善的刑法制度，更不可能真正重视和发挥刑法的应有作用。因此，研究罪刑均衡功能性蕴涵，正是着眼于现代刑事法治的建设，其归宿点也将最终落于法治秩序的实现上。

    一、等害交换——情感抚恤功能

    情感抚恤功能，是指通过对一定的犯罪处以相应的刑罚，从而使被害人及社会善良的人的 “一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”（注：陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第285页。）得到满足。既然现代国家独占刑罚权，禁止私人复仇，并且没有消灭人的复仇心，罪刑均衡原则就不能不具有这种功能。

    “一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能”体现了人类对公正追求的朴素情感，追求对等性是人类追求公正性价值的最原始表现。19世纪英国著名刑法史家詹姆斯。斯蒂芬（Jam es Stephen）说，报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对犯罪处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。（注：转引自北京大学《刑事法学要论》编写组编：《刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998年版，第491页。）如果不能对犯罪予以相应的刑罚，那么就会践踏人类对公正追求的朴素情感，从而无法实现刑法的公正价值。那么，何谓公正呢？公正又称正义，对此经典的定义有：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”（注：[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》（中译本），华夏出版社1987年版，第253页。）“人公认每个人得到他应得的东西为公道；也公认每个人得到他不应得到的福利或遭受他不应得到的祸害为不公道。”（注：[英]穆勒：《功用主义》（中译本），商务印书馆1957年版，第48页。）“正义是给每个人——包括给予者本人——应得的本分。”（注：[美]麦金太尔：《谁之正义？何种合理性？》（中译本），当代中国出版社1996年版，第56 页。）可见，公正就是比例，不公正就是违反了比例规则，出现了多或少。公正或正义“全在于某一内在活动与另一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例。”（注：《西方思想宝库》，吉林人民出版社1988年版，第951页。）

    公正的这种比例关系具体表现则是：平等交换，包括等利交换和等害交换。等利交换指的是一定量的利换取另一定量的利，如合法的市场交易等便是；等害交换则指的是一定量的害换取另一定量的害，如《圣经》曰：“若有伤害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”罪刑均衡原则体现的便是一种等害交换的公正价值。等害交换不仅是公正价值的一种类型（其另一种类型为等利交换），而且是公正思想的起源，“正义思想的人的起源是报复的渴望和平等的感情。”（注： [法]拉法格：《思想起源论》（中译本），三联书店1963年版，第67页。）等害交换“不仅是理性的，而且是动物性的，就是猛烈的报复欲：这个欲所以强烈，所以有道德上的根据，是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全，它是人人都觉得是一切利益中最有关系的事情。”（注：[法]拉法格：《思想起源论》（中译本），三联书店1963年版，第58页。）

    人类追求等害交换的公正性情感，反映在罪刑均衡原则观念的嬗变过程中。在同态复仇时代，崇尚“以眼还眼，以牙还牙”的朴素公正观念，损失一个部落成员要以犯罪者所在部落的相应损失作为复仇的手段，侵害行为与复仇行为之间具有对等性。早在古希腊时期，早期柏拉图就认为刑罚的本质在于赎罪和报应，通过刑罚可以净化罪犯因犯罪而产生的污秽的心灵，恢复因犯罪而被破坏的和谐。这种朴素的公正观念在古代的法律中也多有记载，如《汉漠拉比法典》第196条规定：“倘自由民毁损任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”《十二铜表法》第8表第二条规定：“如果故意伤人肢体，而又未与和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”

    这些规定体现了罪刑均衡原则的原始形态。

    报应刑论在刑法思想中突显出来，源于人类早期的同态复仇本能，“是一种以动来对付反动的本能主义，但应对同一物报之以同一物而言，又体现了平均的正义观念。这种报应的思想，为确定罪刑之间的均衡性提供了一定的标准。”（注：陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第289页。）报应刑把人类的追求等害交换的公正性情感上升为理论高度，并以相应的理论为支撑，其主要表现在道义报应、法律报应和规范报应三方面。（注：道德报应论主要以康德为代表，法律报应论主要以黑格尔为代表，规范报应论主要以宾丁为代表。）为发挥罪刑均衡的情感抚恤功能，体现等害交换公正观念，报应刑论在刑与罪的具体标准（如何给一定的罪配以相应的刑）认定上，又存有等量说和等价说。

    等量说又称事实说，为康德（Kant，1724—1804）所主张，其强调刑罚与犯罪之间外在形态上的同一性。康德认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚是理性的当然要求。罪犯是有理性的人格主体，法律不得视之为工具，或者利用其为达到某种目的的手段。“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才加刑于他 .因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的。”（注：

    [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》（中译本），商务印书馆199 1年版，第164页。）所以，康德把正义比作天平，认为只有同害报复的原则，使体现正义报应的刑罚所施加于罪犯的痛苦与犯罪加于被害人的恶害保持数量的绝对等同，才能维持正义和天平的均衡。“任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看作是他对自己的作恶。因此，也可以这样说：”如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。‘这是报复的权利 .“（注： [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》（中译本），商务印书馆199 1年版，第165页。）康德认为这是支配公共法庭的唯一原则，据此原则可以确定在质和量方面都公正的刑罚。在康德看来，只有这种与犯罪恶害同态的、等量的刑罚才是公正的报应。从等量报应立场出发，康德指出：”谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或代替物能够用他们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑……甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界各地，可是，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应，也应该认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做，他们将被认为是参与了这次谋杀，是对正义的公开违犯。“（注： [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》（中译本）

    ，商务印书馆199 1年版，第166—167页。）

    等价说为黑格尔（Hegel，1770—1831）所主张，又称价值说，其强调犯罪与刑罚之间内在价值上的同一性。黑格尔认为，犯罪是理性人的自由意志的产物，所以人要对自己的行为负责 . 犯罪否定了作为法的法，而法作为绝对的东西是不可能被扬弃的，因此实施犯罪本身是虚无的，这种虚无性便是犯罪所起作用的本质。虚无的东西必然要作为虚无的东西显现出未，即显现自己是易遭破坏的，“犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加予它的，相反地，它是否定的东西，所以刑法不过是否定的否定。现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。 ”（注： [德]黑格尔：《法哲学原理》（中译本），商务印书馆1982年版，第100页。）黑格尔认为“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上讲，报复是对侵害的侵害。”（注： [德]黑格尔：《法哲学原理》（中译本），商务印书馆1982年版，第104页。）即刑罚的实质是报复。但是“这是基于概念同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在性状的等同，即价值的等同。”（注： [德]黑格尔：《法哲学原理》（中译本）

    ，商务印书馆1982年版，第104页。）犯罪与刑罚的价值上的等同，说明犯罪和刑罚在质和量上都有一定的范围，犯罪的内在同一性是绝对的，刑罚是这种内在同一性的外在的理智的反映，它只能与犯罪的内在同一性相接近，而不可能与犯罪的同一性完全一致。因而犯罪与刑罚的等同不是外在的种的等同，更不是以牙还牙的同态报复，而是内在价值上的等同性。那么，什么是黑格尔所说的价值呢？黑格尔认为“这里，质是在量的形式中消失了。也就是说，当我谈到需要的时候，我所用的名称可以概括各种各样不同的事物；这些事物的共通性使我能对它们进行测量。于是思想的进展就从物的特殊的质进到对于质的这种规定性无足轻重的范畴，即量。……”（注： [德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第71页。）即“价值是物的普遍性。物的这种普遍性—— 它的简单规定性，来自物的特异性，因之它同时是从这一特种的质中抽象出来的，——就是物的价值。”（注：陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第158页。）黑格尔所主张的价值说，纠正了康德等量说很容易出现的荒诞不经的情况（例如，假如行为人是独眼龙或者牙齿全部脱落，则如何实现“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇原则呢？），并且为寻求罪刑之间的均衡性提供了切实可行的理论基础。值得一提的是，黑格尔在对杀人罪的配刑时却是一种例外，他认为“报应虽然不能讲究种的等同，但在杀人场合则不同，必须要处死刑，其理由是：因为生命是人的定在的全部范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——生命无价之宝——而只能在于剥夺杀人者的生命。”（注： [德]黑格尔：《法哲学原理》（中译本），商务印书馆1982年版，第107页。）

    总之，对一定的犯罪配以一定的刑罚（只有均衡性，即等害交换），是人类“一种天生的追求对等性（Re cigocity）的本能”，是朴素的公正观念体现。无论是在同态复仇时代，崇尚“ 以眼还眼，以牙还牙”的朴素公正观念，还是报应刑论的刑法思想；无论是以康德为代表的等量报应，还是以黑格尔为代表的等价报应，它们所折射的都无不是人类追求“等害交换” 的道德情感的不同形式的流露。在等害交换原则下，给予一定的犯罪处以一定的刑罚（罪刑均衡），刑罚本身并不是目的，其首先蕴涵的应该是为了满足人类的一种于生具有的追求“ 等害交换”的朴素情感，这便是罪刑均衡原则的情感抚恤功能。

    二、预防犯罪——社会保护功能

    所谓罪刑均衡原则的社会保护功能，也称罪刑均衡原则的功利性功能，指的是适用罪刑均衡原则对社会所产生的作用，即通过预防犯罪达到防卫社会。“‘社会理论的整个任务，仍在于这样一种努力’，即重在于社会世界中的各种自生自发的秩序。”（注：Hayek，Studies in Philosophy，Politics and Economics，Routl edge & Kegan Paul， 1967，P.71.转引自邓正来：《自由与秩序——哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1 998年版，第7页。）罪刑均衡原则作为一项社会理论，其对于社会秩序的影响也是明显的，“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。 ”（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社199 3年版，第65页。）这里的“不要发生犯罪”、“犯罪对社会造成的危害尽量少些”指的就是预防犯罪，即实现罪刑均衡的社会保护功能。

    在功利主义理论基础上蕴生的罪刑均衡原则，其必然带有功利性功能（社会保护功能）。功利主义是“以行为的目的和效果衡量行为价值的一些伦理学说中最有影响的学说之一……功利主义理论共同认为：行为和实践的正确性与错误性只取决于这些行为和实践对受其影响的全体当事人的普遍福利所产生的结果；所谓行为的道德上的正确或错误，是指该行为所产生的总体的善或恶而言，而不是指行为本身。”（注：转引自陈兴良：

    《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第73页。参见[美]彼彻姆：《哲学的伦理学》（中译本），中国社会科学出版社1990年版，第108页。）一句话，功利主义的经典公式便是“最大多数人的最大幸福”。

    罪刑均衡原则的社会保护功能，体现在功利主义思想下的西方刑法学者的著名论述中：

    为了实现预防犯罪的社会保护功能，贝卡里亚（Beccaria）认为，“人是受快乐和痛苦这两种动机支配的感知物，立法者为了实现社会正义推动人们追求和从事最卓越的事业，向善避恶，就应当适当地安排奖赏和刑罚这两种动力。由此贝卡里亚提出了一个分配公正的问题。 ” （注：陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第292页。）贝氏提出“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有利的手段去制止实施能带来较大好处的犯罪了。”（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本）

    ，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。） “既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义的行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。”（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社1993年版，第66页。）

    贝卡里亚对罪刑阶梯的设计便是罪刑均衡原则的最朴素表现，在该阶梯建构中贝氏提出了下列原则：一是刑罚与犯罪在性质上相似原则，即刑罚应尽可能同犯罪的属性相类似。“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的密切连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社1993年版，第57页。）贝氏举例论述了某几类主要的犯罪应当受到的类似刑罚：侵犯公民安全和自由的犯罪，应受到身体刑的处罚。人身侮辱这种有损他人名誉的犯罪，应该处以耻辱刑。对于不牵涉暴力的盗窃，应处以财产刑。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第47—48 页。）二是刑罚与犯罪在程度上相当原则。贝氏认为，衡量罪刑相当的标准是“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”。（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社199 3年版，第47页。）因而，较轻的犯罪，应以较轻的刑罚加以防止；较重的犯罪，则应以较重的刑罚加以阻止，从而形成犯罪与刑罚之间的实质上的对应关系。“如果盗窃活动中加进了暴力，那么刑罚也应该是身体刑和劳役的结合……在暴力盗窃和诡计盗窃在刑罚上不加以区别，荒谬地用一大笔钱来抵偿一个人的生命，会导致明显的混乱。这两种犯罪是具有本质区别的。参差的数量之间存在着分解它们的无限量…… ”（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社199 3年版，第78页。）三是刑罚与犯罪在执行上的相称性。这主要是从行刑方面来揭示罪刑均衡的功利性功能，贝氏认为“对那些罪行较轻的罪犯科处刑罚通常是：或将其关进黑暗的牢房，或者分配到遥远的地方，为一些他未曾侵害过的国家充当鉴戒，去服几乎无益的苦役。如果人们并不孤注一掷地犯严重罪行，那么，公开惩罚重大犯罪的刑罚，将被大部分人看作是与己无关的和不可能对自己发生的……所以，刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称，也应该从实施刑罚的方式上与犯罪相对称。”（注：

    [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社199 3年版，第57—58页。）

    总之，贝卡里亚认为，为了实现保护社会功能，预防犯罪，就必须做到罪刑均衡。如果不符合刑罚与犯罪相适应的原则，所判处的过轻或过重的刑罚都是实现刑罚目的的障碍。刑罚过轻，罪犯受不到应有的惩罚，会使其产生犯罪之得大于受刑之失的错觉，从而贸然犯罪。重罪轻刑，无异于鼓励犯罪。反之，过重的刑罚同样达不到预防犯罪的目的。“人的心灵就象液体一样，总是顺应着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。……严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。

    为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥最不人道的国家和年代。“（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）而且，对罪刑均衡的适用标准，应灵活掌握。”在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。“（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社1993年版，第44页。）

    集功利主义之大成，突出罪刑均衡原则社会保护功能的应属边沁（Bentham）。他从人的趋利避害的天性出发，认为功利主义就是“当我们对任何一种行为予以赞成或不赞成的时候，我们是看该行为是增多还是减少当事者的幸福；换句话说，就是看该行为增进或者违反当事者的幸福为准。”（注：转引自陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第77页。）因而，边氏说：绞死盗马贼，是为了别的马不被盗窃。在强调罪刑均衡运转的社会保护功能同时，边氏更强调罪刑均衡的实现方式，“孟德斯鸠意识到了罪刑相称的必要性，贝卡里亚则强调了它的重要性。然而，他们仅仅做了推荐，并未进行解释：他们未告诉我们相称性有什么构成。

    让我们努力弥补这一缺憾，提出计算这个道德原则的主要规则。“（注： [英]吉米。边沁著，孙力等译：《立法原理——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第68页。）于是，边氏提出了计算罪刑均衡的五个规则：

    第一个规则——刑罚之苦必须超过犯罪之利。边氏认为，为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行，对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。

    第二个规则——刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。边氏认为，刑罚越确定，所需严厉性越小。这是有法律的明白性而产生之好处，也是一个优良的程序方法。基于同样理由，刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。此外，间隔通过提供逃脱制裁的新机会而增加了刑罚的不确定性。

    第三个规则——当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。边氏认为，当一个人有能力和愿望犯两个罪行时，可以说它们是相联系的 .一个强盗可能仅仅满足了抢劫，也可能从谋杀开始，以抢劫结束。对谋杀的处罚应该比抢劫更严厉，以便威慑其不犯更重之罪。如果对所犯之每份恶都规定出与之相应的刑罚，那么就等于完善地实践了这一原则。对不同之罪的相同之刑经常促使人犯重罪。

    第四个规则——罪行越重，适用严厉之刑可以减少其发生的理由就越充足。边氏认为，刑罚的痛苦性是获取不确定好处的确定代价。对小罪适用重刑恰恰是为防止小恶而大量支出。

    第五个规则——不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。

    边氏认为，相同的名义之刑不是相通的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应该调整对相通之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害，同样的财产刑对富人将无足轻重，而对穷人则沉重不堪……（注： [英]吉米。边沁著，孙力等译：《立法原理——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第69—70页。）

    在设计这些规则时，边氏还补充到：罪刑相称不应该是这样数学化的相称，从而避免法律的过分细微、复杂和模糊。简洁和明确应该是更重要的价值。有时，为了赋予刑罚更引人注目的效果，为了更好地鼓励人们对预备犯罪之恶的憎恨，可能牺牲彻底的相称性。这体现了边氏意识到了罪行的对称性是相对的，而不是绝对的。

    为了使刑罚本身能适应上述规则，实现罪刑均衡，边氏进一步论及了刑罚应具备下列特质：（注： [英]吉米。边沁著，孙力等译：《立法原理——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第77—78页。）

    一是刑罚应该具有多与少的可变性，或者说可分割性，以使之符合罪行严重性的差异。期限性刑罚和财产性刑罚都具有此种特质。二是本身平等性，它应该在某种程度上对所有犯同样之罪的人都一模一样，适应他们不同层次的感受力。这就需要注意年龄、性别、条件、命运、个人习惯及许多其他情节。三是可成比例性，如果一个人有机会犯两个不同之罪，那么法律应该促使其不犯更严重的那一个。假如他发现犯更重之罪将接受更重之刑，就可能产生这样的效果。四是与罪行的相似性，如果刑罚具有某种与罪行类似或相似的特性，即与罪行有共同属性，那么就极易加深记忆，给人留下强烈印象。五是示范性。一种不明显的实在刑罚将无法引起公众的注意。一个伟大的策略是增加刑罚的明显性而不增加其实在性。这一目的或者可以通过选择刑罚本身，或者通过引人注目的庄重的执行方式来实现。六是经济性，即刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。财产刑就具有极高的经济性。七是刑罚的减轻或免除，即所适用的处罚不应该是绝对不可变异的，因为可能发生某些不幸的情况使所适用之处罚缺乏法律根据。

    总之，作为第一个系统提出罪刑均衡之具体规则的学者，边沁始终以功利性思想为理论基础，以保护社会作为罪刑均衡原则之功能。欲想实现罪刑均衡原则之社会保护功能，就必须遵循“计算罪刑均衡的五个规则”

    和“刑罚应该具备特质”，唯有此，才能真正做到预防犯罪。

    从贝卡里亚到边沁的上述论述中鲜明地体现罪刑均衡的功能性蕴涵之一（社会保障功能），即预防犯罪。

    三、制约强权——人权保障功能

    人权保障功能，指的是通过罪刑均衡原则的建立，从而制约国家刑罚权，防止因刑罚权的滥用而侵犯公民自由。国家以强制力制止任何人对其他个人自由的非法强制，刑罚是对个人自由的最为严厉的强制，国家以最为严厉的强制措施来恢复被犯罪所侵害的个人自由。可是用什么来保证国家的强制不是对个人自由的专断干预呢？（注：参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第37页。）启蒙思想家孟德斯鸠深刻地指出：“当公民的无辜得不到保证，自由也就没有保证。”（注： [法]孟德斯鸠：《论法的精神（上）》（中译本），商务印书馆1961年版，第188页。）罪刑均衡原则对人权的保障，要求防止来自政府的专横强制，防止个人自由的保护者异化为个人自由的破坏者。“自由与权威之间，远在我们所最熟知的部分历史中，特别是在希腊、罗马和英国的历史中，就是最为显著的特色。但是在旧日，这个斗争乃臣民或者某些阶级的臣民与政府之间的斗争。那时所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御。”（注： [英]约翰。密尔：《论自由》（中译本），商务印书馆1959年版，第1页。）可见，制约强权是保障人权的重要方面。那如何才能制约强权呢？这不仅要依靠法律，而且更依靠一个系统化的法律原则，罪刑均衡原则便是其一，所以贝卡里亚说：“刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在即定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”（注： [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》（中译本），中国大百科全书出版社1993年版，第109页。）其中便蕴含着罪刑均衡思想。

    罪刑均衡原则之所以具有保障功能，首先因为其本身而言，是罪刑法定主义的内涵之一，日本刑法学者团藤重光认为，罪刑法定主义的具体内容包括“第一，罪刑法定；第二，刑罚规定适当和罪刑均衡；第三，禁止类推解释；第四，禁止溯及处罚。”（注： [日]团藤重光：《刑法纲要总论》（改订版），创文社1980年版，第43页、48页、51页。）罪刑均衡原则与罪刑法定原则一样，具有保障人权的功能，并与罪刑法定原则以及其他重要原则相互结合来实现这一重要功能。正如陈兴良教授所说“由于犯罪是个人的反社会行为，而刑罚是具有法定刑罚权的国家以社会名义对犯罪的反应，因而罪刑均衡就含有限制刑罚权的意蕴。就此而言，罪刑均衡与罪刑法定具有共同的价值内容。”（注：陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第612页。）当然，也就具有共同的人权保障功能内容。

    罪刑均衡原则的人权保障功能直接作用于犯罪人本身，犯罪人也是社会上众多人的一部分，对其自由的保障和权利的享用体现在非刑罚剥夺和限制之外以及“恰当的刑罚”之内，这里“恰当的刑罚”便是与罪均衡的刑罚本身。

    罪刑均衡原则对国家刑罚权的限制主要体现在：一是在立法方面，罪刑均衡原则可以有效地把国家刑罚权限制在必要的范围内，从而避免一切过于严厉的，特别是残酷的刑罚，以实现刑罚的公正，保障公民不受专横的、无度的刑罚权的侵害。“立法者在立法时必须遵循罪刑均衡原则去规定各种犯罪与刑罚，违背罪刑均衡原则的刑法是非正义的刑法。”（注：参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第425页。）在崇尚“刑不可知，则威不可测”的奴隶社会、封建社会，统治者恣意罪刑擅断，严刑峻罚。刑罚成为统治者恐吓、镇压、专断的工具。为了反对残酷和不公正的封建刑法，实现刑法上的正义和公平，保障人权，资产阶级启蒙思想家霍布斯、洛克、孟德斯鸠等人基于自由、平等、博爱的思想，极力倡导罪刑均衡观念。国家只有在必要的时候才能行使刑罚权，而且刑罚应与犯罪相适应，“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的罪行而定。”（注： [英]洛克：《政府论（下篇）》（中译本），商务印书馆1964年版，第9—10页。）国家应尽量适用轻刑，不用酷刑，不到万不得已的情况，不得动用死刑，“除去的只是那些腐败到足以威胁到全体的生命和安全的部分；否则任何严峻的刑罚都是不合法的。”（注： [英]洛克：《政府论（下篇）》（中译本），商务印书馆1964年版，第105页。）孟德斯鸠认为，公民的精神是受刑法的精神影响的，刑法的精神应该体现宽和，“治理人类不要用极端方法；我们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。”（注： [法]孟德斯鸠：《论法的精神（上）》（中译本），商务印书馆1993年版，第85页。）同时，立法上限制国家的刑罚权，虽然针对的是犯罪人，但任何人都潜在地存在成为犯罪人的可能性，对已经成为犯罪人的保障作用，同时也可以说是对社会所有人的人权保障。

    二是在司法方面，法官断案时，应把握罪刑均衡原则的精神，“罪刑均衡不仅仅是在立法的时候，尤其是在审判的时候更应该这样。在各个具体的案件中，要根据犯罪的具体情况，量定相应的刑罚。”（注： [日]团藤重光：《刑法纲要总论》（改订版），创文社1980年版，第51页。）罪刑均衡原则强调犯罪分子所犯罪行和其承担的刑事责任相适应。这就强调刑罚既要与已然犯罪的社会危害性相适应，又与未然的犯罪的可能性大小相适应，不允许对并不严重的犯罪施加比严重的犯罪更为严厉的刑罚，反之也是如此。所以，正如陈兴良教授所言：法官在司法活动中坚持罪刑均衡的原则，首先需要解决的是思想认识问题，即罪刑均衡应当得到思想上的体认（注：参见陈兴良：《罪刑均衡的司法体认》，《中央检察官管理学院学报》，1997年第2期，第2—5页。）。具体说，就是如何正确认识平等与区别、感情与理智、定罪与量刑的相互关系。只有解决好了这些方面的思想认识，法官才能真正把握罪刑均衡原则的精神，从而自觉受罪刑均衡原则制约，按罪刑均衡原则办案，真正实现罪刑均衡的人权保障功能。

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