资质挂靠是否属于劳动关系

　　【案情】：

　　2013年1月26日，原告宁某与被告某建筑公司签订一份《聘用劳动合同》，该合同约定，“被告某建筑公司有权在企业资质申请过程中使用原告的注册证书，不需要通知原告宁某；工资待遇为被告按照20000元一年的标准支付原告挂证工资，如原告在公司正式上班则工资另行协商；被告应为原告购买注册及合同期内的养老保险及医疗保险；合同期限为2013年1月26日起至2015年1月25日止”。合同签订之后，原告宁某将注册证书挂在被告处，但并未去被告公司上班，且被告亦未要求原告来公司上班。在签订聘用劳动合同之日起至起诉之日，被告除了使用原告的注册证书用于企业资质升级需要，没有安排原告从事任何工作。涉案合同期满后，原、被告双方未续签劳动合同或重新签订劳动合同。因被告拖欠原告挂证工资，原告宁某于2016年1月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由对本案不予受理，之后，原告诉至法院。

　　【分歧】：

　　关于出借证书的建造师（原告）与借用证书资质的单位（被告）是否存在劳动关系，在实务中存在两种不同的观点。

　　1、原、被告之间不存在劳动关系。本案原告与被告虽然签订了书面的聘用劳动合同，就被告使用原告的工程师注册证书并支付一定费用的事宜达成一致，但原、被告双方在订立劳动合同时并不具有成立劳动关系的意思表示，双方与2013年1月26日签订劳动合同之后，被告向原告仅支付了一年的挂证工资，却没有为原告缴纳社会保险费用且原告实际上亦未为被告提供事实上的劳动，原、被告之间没有隶属关系，且挂靠证书的行为系法律所不许的行为，因此，原、被告双方不成立劳动关系。

　　2、原、被告之间存在劳动关系。原、被告之间签订的《聘用劳动合同》约定：原告有权在企业资质申请过程中使用原告的注册证书，不需要通知原告；被告负责为原告办理注册手续和合同期内的注册资格证书的年检、年审手续，并承担相关费用；根据被告的工作需要，原告应当服从被告的工作安排，原告担任相关项目负责人，应全权负责公司委托项目建造师工作。因此根据双方签订的聘用劳动合同约定，原告受聘到被告处执业，并依法办理了执业注册手续，合同系基于双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，双方劳动关系已经依法成立。

　　【评析】：

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　根据《注册建造师管理规定》第二十条的规定，取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。担任施工单位项目负责人的，应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业。根据原、被告双方签订的《聘用劳动合同》的约定，“原告有权在企业资质申请过程中使用原告的注册证书，不需要通知原告；被告负责为原告办理注册手续和合同期内的注册资格证书的年检、年审手续，并承担相关费用；根据被告的工作需要，原告应当服从被告的工作安排，原告担任相关项目负责人，应全权负责公司委托项目建造师工作”。原告受聘到被告处执业，并依法办理了执业注册手续。涉案合同系基于双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，双方劳动关系已依法成立。本案中虽然原告未在被告处正常上班，根据聘用劳动合同约定，只要原告在被告处聘用并注册执业，则应当每年向原告支付工资20000元，被告安排项目给原告负责则需要另行协商支付工资。由于被告未安排原告相关项目负责，原告没有实际负责具体项目的责任不在原告，而原告在被告处聘用并注册执业，在行业其他单位则不能再注册执业，约定的每年20000元工资系被告应向原告支付的基础工资，并不是要完成一定项目才能享有的工资，因此被告应当按照聘用劳动合同的约定向原告支付合同约定的挂证工资。

　　（作者单位：湖南省衡阳市蒸湘区人民法院）