论侵犯商业秘密罪损失数额的司法认定
发布日期：2018-09-27 作者：单义律师
一、对侵犯商业秘密罪“重大损失”的理解现状
（一）刑法对侵犯商业秘密罪的规定
刑法第二百一十九条：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
（二）关于“重大损失”的相关法律规定
就侵犯商业秘密罪而言，1997年刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。2001年最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》{1}（以下简称《追诉标准》）第六十五条就重大损失作了规定，即侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或造成其他严重后果的。2004年12月最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其第七条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《解释》以“损失”取代《追诉标准》所限定的“直接经济损失”，扩大了《追诉标准》中规定的重大损失的外延，并且对“造成特别严重后果”的数额进行了界定，除此之外，没有大的改变。根据最高人民法院参与起草《解释》的有关人员的说明，这主要是因为：一是侵犯商业秘密的案件较少，二是商业秘密的界定比较困难，三是给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前还没有定论，论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究，故仍然维持《追诉标准》中的损失数额在50万元以上{2}。
由此可知，我国目前的刑事法律规范对本罪重大损失数额的规定非常模糊，无论是《追诉标准》还是《解释》都仅仅明确了重大损失的数额标准，均未明确重大损失的具体内涵和数额认定方法，这已成为困扰司法实践的一大难题。
（三）理论界对“重大损失”的理解
目前，我国理论界对本罪重大损失的研究也并不充分，之前都是在研究侵犯商业秘密罪犯罪构成的过程中几笔带过，近年来，有学者针对重大损失问题进行了专门的研究，使得理论界和司法实务界对此的理解不断深入。但这个问题不仅是一个法律问题，它涉及法律、经济、管理、情报、数据分析等多方面的知识，需要更多的人从多个方面综合分析，形成体系性的研究成果尚需时日。以下主要从重大损失的内涵和数额认定方法两方面鸟瞰目前我国理论界的众说纷纭。
1.关于“重大损失”的内涵
对于重大损失的基本含义，刑法学界的争论不多，意见比较一致。例如：有学者认为，重大损失指经济利益的重大损失，如经营状况恶化、产品销路受阻，盈利减少、亏损增多、甚至引起破产等。{3}有学者认为，衡量行为人的行为是否给权利人造成了重大损失，在没有明确的立法和司法解释的情况下，应当根据案件的具体情况进行综合分析判断。一般地说，下列情况应认定为给权利人造成了重大损失：（1）侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的；（2）侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势，倒闭、破产的；（3）侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的；（4）侵犯商业秘密致使权利人死亡的；（5）侵犯他人重大商业秘密势必造成无可挽回的损失的；等等。{4}
笔者认为，重大损失应严格限定为物质损失，不宜包括非物质损失（声誉、信誉等），否则就人为地扩大了重大损失的范围，无法正确计算商业秘密权利人的受损程度。重大损失是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品销量严重减少的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人丧失竞争优势必然造成无法挽回的经济损失或者已经造成重大经济损失的；致使权利人倒闭、破产等等的情形。
2.关于“重大损失”数额的认定方法
对于损失数额如何认定，目前，刑法学界对此有不同观点。有学者比较直观简单地列出重大损失的认定标准，认为：“商业秘密的损失计算大致分为以下两种：一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此而获得或增加的利润为损失额。”{5}还有许多学者综合考虑了多方面的损失认定因素。第一种观点认为，应当考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系、受害人营业额实际减少量、行为人对商业秘密的窃取程度、披露范围、使用状况等。{6}第二种观点认为，侵犯商业秘密给权利人造成的损失，因商业秘密的种类、商业秘密的使用状况、商业秘密的利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、商业秘密的经济利用价值大小、商业秘密的新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。{7}第三种观点认为，计算损失，既要从商业秘密自身的角度考虑：投人开发成本、商业秘密种类、新颖性、生命周期等因素；又要从侵权行为的实际情况和权利人的状况考虑：商业秘密权利人的数量、权利人的生产能力及商业秘密侵权人的生产能力、侵权行为持续的时间长短、侵权行为的严重程度{8}。第四种观点认为，还应当考虑竞争优势的减少或丧失等。其中，对竞争优势的损害在经济上主要体现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员、时间等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率（考虑市场供求关系）。未来的优势，是指权利人预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外，还应考虑保密成本，这部分投入也因侵权而遭受损害。{9}
上述理论考虑到了计算损失的方方面面因素，全面但过于繁琐，各种因素具体如何计算，在计算过程中各个因素所占权重大小，都缺乏统一的计算标准，如果运用到司法实践中，要么审判人员无所适从、束手无策，要么审判人员自由裁量权过大，出现相似案例量刑差异巨大的局面，不利于罪刑法定原则的遵守和法律权威的树立。以下部分本人就将对司法案例进行分析，观察一下司法实践中审判人员是如何认定重大损失数额的。
二、司法实践中对侵犯商业秘密罪损失数额的认定分析
侵犯商业秘密罪的司法实践中，关于重大损失的认定很容易成为案件审理的争议焦点，在一篇对侵犯商业秘密罪重大损失认定的实证研究中，研究者通过对26份侵犯商业秘密罪案件判决书的分析，大致归纳整理出了控辩双方的主要争议焦点
┌───────────┬───────────┬───────────────┬────────────┐ │争议焦点 │涉案信息是否属于商业秘│被告人在客观方面是否侵犯了权利│是否存在重大损失及重大损│ │ │密 │人的商业秘密 │失的计算方法 │ ├───────────┼───────────┼───────────────┼────────────┤ │判决书的份数 │17 │12 │20 │ └───────────┴───────────┴───────────────┴────────────┘
表1{10}
由上表可以看出，26份判决书中20份对重大损失的认定控辩双方存在争议，比例高达77%。由此可见重大损失的认定对该罪的认定意义重大。
然而司法实践中，法官对于损失数额的认定标准比较混乱。本人从北大法宝、《刑事审判参考》等资料中搜集了一些案例，并对这些案例中的典型案例进行了细致分析，研究我国司法实践对于该罪重大损失数额的认定现状，找出存在的问题，以期能对该罪损失数额的认定提出更明确的计算标准，能对今后的司法实践起到一定的指导作用。
（一）司法实践中典型案例损失数额认定方法详析
1.项军、孙晓斌侵犯商业秘密案{11}
【基本案情】
1999年8月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司），招收电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招入成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。2000年4月，项军在被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀请项军加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请任技术顾问，但其与凌码公司依旧保持聘用关系。不久，两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司召回国内。由于妻子在新加坡工作，为夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司为中国青少年网有限公司门户网站开发的Webmail软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，借此向该公司推荐孙。之后，项借探亲之机私自来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱xsun@Nyber.com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱topgun9433@sina.com.cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。为此，项军、孙晓斌分别获得ARL公司给予的价值人民币2万元的“东芝”牌笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段展开侦查。项军回国后，即被警方捉拿归案。警方收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从项自己的一台手提电脑中发现Webmail软件（新版）的源代码。
经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心鉴定，凌码公司提供的 Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。
另查明，凌码公司曾以9万美元（价值人民币74万余元）的价格将 Webmail软件（包括源代码）出售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站。
【法院对于“重大损失”部分的裁判】
一审法院经审理认为：被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ARL公司在没有支付对价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为9万美元（包括全部技术所有权），故据此确认造成特别严重的后果，项、孙的行为构成侵犯商业秘密罪。
一审法院宣判后，项军、孙晓斌均不服，提起上诉。
二审法院经审理认为：项、孙未经被害单位的同意将上述商业秘密披露给他人，致使被害单位至少9万美元的经济损失，已造成特别严重的后果，其行为构成侵犯商业秘密罪。
【对本案的分析】
本案侵犯商业秘密的种类：技术信息。
侵犯商业秘密的行为方式：违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露其所掌握的商业秘密。
法院对损失数额的认定：以被披露软件的销售价格来认定权利人的损失。上诉人及其辩护人在二审中提出，软件源代码无法估价，原判以软件销售价格确定犯罪数额不当，而应以侵权行为人所获得的利益（两台手提电脑计4万元人民币）作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定重大损失的定罪数额标准，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。根据刑法第二百一十九条规定，“给权利人造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的要件，对于侵犯商业秘密犯罪行为给权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润来计算。本案中，权利人凌码公司开发软件后仅出售一份后即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，披露后ARL公司还没有出售该软件产生利润，难以计算权利人因此遭受的损失，而被告人项军和孙晓斌非法披露软件源代码的目的是为了加盟公司，而不是为了获取利润，因此价值4万元人民币的笔记本电脑并不能反映行为人因侵权行为所获得的实际利益。
在权利人的损失与侵权人所获得的实际利润都难以计算的情况下，本案一二审法院采用根据商业秘密本身的市场价格来认定损失的数额。这种认定方式既能反映出被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，比较合理，也有利于被告人权利的保护。
2.王志骏等侵犯商业秘密案{12}
【基本案情】
华为公司于1995年开始研发高科技项目光网络设备，投入了巨额的研发经费及大量的专职科研力量，截至2001年已开发完成并生产出光网络设备，包括155/622M、2.5G、10G系列。在此基础上，华为公司于2001年5月启动开发2.5G光网络设备Metro 1100技术并形成产品，于2002年开始销售。上述系列产品给华为公司带来巨大的经济效益。
被告人王志骏、刘宁均于1997年5月被华为公司聘用，被告人秦学军于1999年被华为公司聘用，三被告人均任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作，在职时分别与华为公司签订了《员工聘用协议书》和《员工保密合同书》，承诺除履行华为公司职务需要外，未经该公司书面同意，不以任何方式向第三方泄露该公司技术秘密或其他商业秘密，也不在履行职务之外使用这些秘密信息。2001年8月至同年9月间，被告人刘宁、秦学军、王志骏分别以个人求学或家庭原因为由，先后申请辞职，离开了华为公司。三被告人辞职时均与华为公司签订了《离职员工承诺书》，承诺不带走从华为公司获取的任何保密资料，未经华为公司书面同意不得向任何单位和个人透露该公司的商业秘密，不擅自使用华为公司商业秘密或利用华为公司商业秘密从事经营活动，自离职之日起1年内不在与华为公司存在竞争关系的企业工作。但被告人秦学军在离开华为公司时，将其用光盘拷贝的涉及华为公司不为公众所知悉的部分技术机密文件带走。
2001年7月，尚在华为公司工作的被告人王志骏、刘宁就与贝尔公司在深圳市、上海市等地进行商谈合作开发生产盒式的2.5G光网络设备事宜。同年11月7日，被告人王志骏、刘宁各出资人民币25万元，在上海市成立了沪科公司，并聘用了被告人秦学军及王俊杰、操鹏等二十多名原在华为公司从事光网络技术研发的技术人员进入沪科公司工作。同年11月8日沪科公司与贝尔公司达成协议：由沪科公司提供盒式2.5G的光网络设备技术，贝尔公司则每月向沪科公司提供研发费用人民币588010元，并负责组织生产及销售；产品利润由沪科公司与贝尔公司三七分成。2002年5月，被告人王志骏、刘宁、秦学军以及原在华为公司工作的王俊杰、操鹏等人，违背其与华为公司签订的相关保密协议，利用其在华为公司工作期间掌握的以及被告人秦学军从华为公司窃取的光网络设备的相关技术资料，完成了 OTS 8501B产品技术文档的制作，并由被告人刘宁将该技术文档以电子邮件的形式发送给贝尔公司，贝尔公司据此生产出OTS 8501B产品，并将该产品分别销往黑龙江省电信公司佳木斯市电信分公司、吉林省电信公司四平分公司、重庆巨基电子有限公司等单位，销售额约人民币600万元。至同年10月双方终止合作止，沪科公司从贝尔公司获取研发费共计人民币588.01万元。2002年10月，沪科公司被UT公司整体收购，UT公司向沪科公司支付了人民币200万元现金，并授予沪科公司部分员工共计1500万美元的股票期权。同年11月，沪科公司整体从上海市搬迁到杭州市。
2002年8月，华为公司员工在黑龙江省佳木斯市发现贝尔公司销售的产品与华为公司同类产品相似，经调查认为被告人王志骏、刘宁等人有侵犯其公司商业秘密的嫌疑，遂于同年11月1日向公安机关报案。三被告人于同年11月22日先后被抓获。公安机关向贝尔公司提取了其与沪科公司合作生产的 OTS 8501B产品实物及相应的产品设计方案资料，向华为公司提取了其研发生产的Metro 1100产品实物及相关的技术文档。并将上述被扣押及提取的物品送交具有鉴定资格的科学技术部知识产权事务中心进行鉴定，经该事务中心对上述物品的鉴定，证实贝尔公司生产的OTS 8501B光网络设备，以及公安机关提取的沪科公司人员使用的硬盘、被告人秦学军所拥有的上述光盘中，均含有与华为公司研制开发的Metro 1100光网络设备相同、基本相同或相似的，且不为公众所知悉的技术信息。
【法院对于“重大损失”部分的裁判】
被告人及其辩护人提出，三被告人所实施的行为并没有证据证实给华为公司造成重大经济损失。本案中，被告人王志骏等人通过使用华为公司的商业秘密而完成了 OTS 8501B产品的技术方案，并将该技术方案提供给贝尔公司，由此从贝尔公司获得了研发费用人民币588.01万元；而贝尔公司根据被告人王志骏等人提供的该技术方案生产出OTS 8501B产品并进行销售，其 OTS 8501B产品的销售范围、对象与华为公司Metro 1100产品的一致，抢占了华为公司Metro 1100产品在国内的部分市场，直接影响到华为公司的销售额，故在客观上，三被告人所实施的犯罪行为已经给华为公司造成了重大经济损失。根据反不正当竞争法第二十条之规定，在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此，以被告人王志俊等人从贝尔公司获取的研发费用人民币588.01万元作为华为公司在本案中所遭受的损失，是符合法律精神的，同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准，可作为追究被告人刑事责任的依据。
【对本案的分析】
本案侵犯商业秘密的种类：技术信息。
侵犯商业秘密的行为方式：此案中存在多个被告人，不同的被告人采用不同的行为方式。被告人秦学军的行为是三种行为方式的复合，首先他采用秘密手段，窃取权利人的商业秘密，然后他披露使用并允许其他被告人使用他窃取来的商业秘密，他还违反与华为公司签订的保密协议，使用其工作期间掌握的商业秘密；其他被告的行为是两种行为方式的复合，他们违背与华为公司签订的相关保密协议，使用他们在华为公司工作期间掌握的商业秘密，并且明知是秦学军从华为公司窃取的相关技术资料而使用。
法院对损失数额的认定：被告人获取的技术研发费用，即被告人获利。本案中，多名被告人违反原公司关于保守商业秘密的约定将权利人的商业秘密提供给第三人使用，第三人根据被告人提供的技术方案生产出产品并进行了销售，销售额约为人民币600万元，多名被告人也从第三人处获得了研发费用人民币588.01万元。法院在判决书中认定：根据反不正当竞争法第二十条的规定，在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为被告人在侵权期间所获得的利润。因此，在本案中将被告人从第三人处获得的研发费用人民币588.01万元作为权利人所遭受的损失，是符合法律精神的，同时也符合刑法所规定的“重大损失”的认定标准。
但是笔者认为，此处法院将被告人获取的技术研发费用588.01万元作为被告人在侵权期间所获得的利润是不周延的。在案件事实的认定中，2001年11月8日，沪科公司与贝尔公司的协议中约定，光网络设备的利润由沪科公司与贝尔公司三七分成，也就是被告获得销售利润的30%，本案只对该批产品600万元的销售额进行了调查，并没有明确该批产品的销售利润。笔者认为，此处的技术研发费用应当属于衡量商业秘密价值的标准。如果销售利润可以查明，应当进一步明确。本案权利人损失数额应当是技术研发费用和30%的产品销售利润之和。
3.姚金生侵犯商业秘密案{13}
【基本案情】
镇江焦化煤气集团有限公司（以下简称焦化公司）于1997年底成立石墨化焦施工组织，并先后任命或聘任被告人姚金生为副总指挥兼技术负责、技术开发中心副主任兼科研所所长、副总工程师，镇江金阳高碳材有限公司技术责任人。2004年1月13日，焦化公司与中化国际贸易（新加坡）有限公司（以下简称中化公司）合资成立中化镇江焦化有限公司。焦化公司自行研制的生产高纯石墨碳材（也称石墨化焦）的连续石墨化生产工艺技术，经江苏省科技咨询中心鉴定，属非公知技术，焦化公司对此采取了保密措施。1997年11月和2000年9月，焦化公司两次与被告人姚金生签订商业秘密保护协议（合同），对公司商业秘密的范围、保密措施、奖励与处罚、职工离职后的保密义务均作了规定，姚金生承诺无条件永久保守公司的商业秘密，如因故去其他单位工作，保证不参与涉及公司商业秘密的工作，三年内不得从事与公司相关的业务。至2004年4月，被告人姚金生在焦化公司每月领取保密津贴200元。
2004年1月至3月期间，山西晋阳碳素股份有限公司（以下简称晋阳公司）董事长段继文、副总经理吴建国通过贵阳铝镁设计研究院总设计师洪建中介绍认识被告人姚金生后，即多次邀请其到晋阳公司合作建立煅后石油焦石墨化工厂。同年3月10日，姚金生违反焦化公司有关保守商业秘密的要求，与晋阳公司签订合作协议书一份，决定双方合作完成与焦化公司生产“高纯石墨碳材”同类产品的煅后石油焦连续石墨化生产项目；晋阳公司向姚金生支付酬金300万元（税后）；同月12日，晋阳公司按照姚金生提供的开户行及账号汇入人民币100万元。同年6月10日，姚金生向焦化公司提出辞职，并与焦化公司解除合同。同年5月至7月，被告人姚金生先后两次去晋阳公司指导解决煅后石油焦石墨化炉的改造。期间，被告人姚金生向晋阳公司披露了“连续石墨化生产工艺技术”中的温控、绝缘保温等系统关键技术，为晋阳公司起草改进温控设备的方案和总体要求，对他们生产过程中存在的设备和技术问题以电话方式提出解决方案，解决了晋阳公司生产石墨化焦电煅炉的耐高温材料问题和绝缘问题；在对晋阳公司石墨化焦电煅炉的改造过程中，对炉内衬碳砖的使用采用焦化公司直筒形方案；将焦化公司的核心技术碳砖作为炉衬的生产厂家常州市武进区康达碳素材料厂告诉吴建国，并主动与该厂厂长柴晓康联系，告知其按焦化公司的规格尺寸生产，后吴建国在该厂购得与焦化公司同样规格尺寸的碳砖1800块。被告人姚金生的上述行为使焦化公司所拥有和掌握的连续石墨化生产工艺专有技术严重外泄，给焦化公司造成重大损失。被告人姚金生依协议可获利300万元，实际已获取100万元。
【法院对于“重大损失”部分的裁判】
一审法院认为：被告人姚金生在职期间和离职后违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密，从中实际获利100万元，并给权利人造成重大损失，其行为已触犯刑法，构成侵犯商业秘密罪，依法应予处罚。
一审后被告人提出上诉，二审法院认为：上诉人（原审被告人）姚金生在职期间和离职后违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密，从中实际获利100万元，并给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。晋阳公司研制的高纯石墨碳材虽未投产，但上诉人（原审被告人）姚金生披露、使用其所掌握的商业秘密，致使商业秘密外泄，给权利人造成了重大损失，该损失数额可按上诉人（原审被告人）姚金生的实际获利所得认定。
【对本案的分析】
本案侵犯商业秘密的种类：技术信息。
侵犯商业秘密的行为方式：违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密。
法院对损失数额的认定：被告人实际获利。上诉人（原审被告人）姚金生认为，晋阳公司研制的新产品并未投入生产，未给自诉人造成任何经济损失，对于上诉人的这一意见，本人并不赞同。商业秘密是一种能够创造巨额财富的技术信息或经营信息，属于无形资产，一旦泄露，给权利人造成的损失通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如权利人市场竞争力减弱、产品在市场上的优势地位受到打击、市场份额的减少等而使权利人遭受的物质损失，这种损失只要商业秘密被泄露就必然会造成，而不管被泄露的商业秘密是否被使用。本案中姚金生将属于商业秘密的专有技术泄露给晋阳公司，因晋阳公司产品尚未投产，权利人遭受实际经济损失数额无法确认，侵权人也未销售相关产品获得利润，损失数额如何来认定，确实非常复杂。司法实践中，在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下，一般以商业秘密的价值来认定重大损失。自诉人正是基于以上考虑，以商业秘密价值作为诉讼请求的计算依据和标准，以2000年曾对高纯石墨生产技术进行过无形资产评估，价值350万元为由，认为姚金生的行为造成其价值350万元的无形资产流失，从而提起刑事自诉。但一二审法官都没有采用这一标准来认定，而是根据行为人姚金生从晋阳公司非法获取的100万元酬金推定为权利人遭受损失的数额。该案的裁判理由曾这样表述：“法院经审理后认为，该项无形资产评估是2000年作出，与提起诉讼时的2005年相隔数年之久，评估依据势必不够完善、充分，因此一、二审法院没有适用这种标准。”本人认为不以350万元而以100万元的酬金作为损失数额，有利于保护被告人的权利，也体现了罪刑相适应的原则。
4.李智廷侵犯商业秘密案{14}
【基本案情】
鸿雁公司成立于2000年6月28日，从事鹅肥肝系列产品的开发、生产、销售等。2002年4月，鸿雁公司与法国MIDI公司签订技术转让合同，法国 MIDI公司转让用于养殖和填喂禽类的通风和隔热建筑物，用于屠宰、分割、加工肥禽类加工场所的建筑物的工艺技术，并为鸿雁公司培训养殖、填喂肥鹅和肥鸭以及该产品屠宰、分割、加工人员，转让费用为228700欧元（折合人民币186万元），鸿雁公司为该项技术培训花费人民币492234.67元。为此，鸿雁公司把朗德鹅养殖技术，预饲饲养技术、技巧，填肥肝操作技术、技巧，填饲配方和上料线路图，取肝技术、技巧和肥肝处理技术、技巧，填喂车间、加工车间，所有生产工艺流程设计图纸资料以及公司一切涉及技术、工艺、生产流程和方法性的信息和资料等作为公司的商业秘密，并制订系列保密措施，要求各部门及公司职员严守上述商业秘密。鸿雁公司的“广西鹅肥肝产业化开发项目”于2003年4月10日被科学技术部星火计划办公室批准为“国家级星火计划项目”，所生产的“鹅肥肝”于2004年7月被科学技术部、商务部、国家质量监督检验检疫局、国家环保总局批准为“国家重点新产品”，所生产的“鹅肥肝”产品被人民大会堂管理局在宴会中使用，反映良好。
被告人李智廷于2001年11月应聘到鸿雁公司工作，先后任基地部副经理、畜牧兽医技术负责人、技术开发部经理等职务，负责全公司各生产环节的兽医技术工作。2003年10月，鸿雁公司与泰龙公司洽谈准备合作生产鹅肥肝，后双方因技术转让价格存在分歧未能签订合同。2004年2月，被告人李智廷私下与泰龙公司的子公司清源公司签订技术服务合同，合同约定由被告人李智廷及其两名助手向清源公司提供种鹅反季生产技术、种鹅养殖孵化技术、原料鹅的养殖及防病治病技术、预饲、填技术、最新取肝技术、鹅肝、块菌罐头的试生产及以上各项技术的培训等，技术服务费总额为190000元。2004年3月，被告人李智廷带去助手周正凡（原鸿雁公司填饲工）、周继南及鸿雁公司的《朗德鵝的饲养和防疫技术规程》、《广西鹅肥肝产业化开发项目可行性研究报告》、《养殖业无公害产品生产基地建设总结》、屠宰作业指导书、分割肉作业及包装技术规范、工序操作规程、包装、储存、运输卫生管理规范等有关规程规范到清源公司工作，担任公司副总经理、技术总监，使用鸿雁公司的生产技术及管理方法为清源公司生产鹅肥肝。2004年3月至2005年9月，清源公司共支付被告人李智廷技术服务费18万元。
【法院对于“重大损失”部分的裁判】
一审认为：商业秘密权利人因被侵权造成的经济损失，一般按权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益确定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照技术许可使用费或者研发成本确定。〔2006〕桂公明司鉴会字第08号《司法会计鉴定书》以技术许可使用费及侵权人获得的部分利益一并计算鸿雁公司的直接经济损失是不合理的，不予采信。鸿雁公司被侵权所受到的损失或者清源公司因使用被告人李智廷披露商业秘密所获得的利益难以确定，故鸿雁公司的经济损失参照该公司技术合作转让费人民币1860000元及为引进技术所支出的培训费用人民币492234.67元计算，合计人民币2352234.67元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，本案给鸿雁公司造成损失的数额属于造成重大损失。
一审后，被告人提起上诉，二审法院认为：鸿雁公司因商业秘密被侵犯致销售收人的减少或者清源公司因使用他人技术生产鹅肥肝销售获得的利润，侦查机关均没有收集到相关的证据材料，故无法进行司法会计鉴定。本案以鸿雁公司商业秘密的研发成本，即以技术转让费人民币1860000元及培训费人民币492234.67元确认鸿雁公司因商业秘密被侵权所造成的经济损失。鸿雁公司被侵权所受到的损失或者清源公司因使用李智廷披露商业秘密所获得的利益难以确定，原审法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算鸿雁公司的经济损失，也不违反法律的规定。
【对本案的分析】
本案侵犯商业秘密的种类：技术信息。
侵犯商业秘密的行为方式：违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其在鸿雁公司工作期间获得的商业秘密。
法院对重大损失数额的认定：技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用。结合案件的事实和上述证据情况，该案一审判决明确指出，商业秘密权利人因被侵权造成的经济损失，一般按权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益确定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照技术许可使用费或者研发成本确定。这种方法即商业秘密研发成本计算法。对于为引进技术所支出的培训费用是否应当认定为损失数额，本人认为不应当认定，因为商业秘密研发成本中明确需要将培训费用去除，所以我认为此处的重大损失数额应当去除培训费用492234.67元。
5.李宁侵犯商业秘密案{15}
【基本案情】
北京奥尔环境艺术有限公司（以下简称奥尔公司）成立于2002年3月，主要从事园林绿化以及灯光照明设计及工程。被告人李宁受聘于奥尔公司并担任该公司业务部经理。2002年4、5月间，奥尔公司委派被告人李宁以及该公司业务员张杨代表公司与湖南省湘潭市有关部门洽谈城市灯光改造项目，被告人李宁多次向奥尔公司汇报洽谈无结果。此间，被告人李宁与张杨等人预谋将湖南省湘潭市的相关工程转走。2002年8月29日，被告人李宁在奥尔公司工作期间，与原奥尔公司工作人员张士亮共同出资成立了北京天诚鼎力环境艺术有限公司（以下简称天诚鼎力公司），该公司经营范围亦包括园林绿化及灯光照明设计。同年9月9日，被告人李宁代表天诚鼎力公司与湘潭市韶山东路建设指挥部签订了金额为人民币70余万元的照明灯具《供销合同》。次日，被告人李宁等人又以天诚鼎力公司的名义与湘潭市灯饰管理处签订了金额为人民币101万余元的照明灯具《供销合同》。后被告人李宁等人以天诚鼎力公司的名义向湘潭市上述单位提供了价值人民币67万余元的照明灯具并获利，给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失。2002年10月间，被告人李宁辞去了在奥尔公司担任的职务。2003年7月12日，被告人李宁被告发归案。
【法院对于“重大损失”部分的裁判】
一审法院认为：被告人李宁将奥尔公司获取的客户信息（经营信息），由天诚鼎立公司使用并获利，被告人李宁的行为给奥尔公司造成了重大经济损失，符合侵犯商业秘密罪的构成要件，依法应予惩处。
一审后，被告人提出上诉，二审经审理认为：上诉人（原审被告人）李宁违反奥尔公司保密规定，将其掌握的属于奥尔公司的经营信息，用于其与他人合伙成立的个人公司使用并获利，给商业秘密的权利人奥尔公司造成重大经济损失，已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。
【对本案的分析】
本案侵犯商业秘密的种类：经营信息。
侵犯商业秘密的行为方式：违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其在奥尔公司工作期间获得的商业秘密。
法院对重大损失数额的认定：本案中一审法院在事实认定中以“给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失”一笔带过，二审法院维持原判，对此也没有作更深一步的解释，对于损失数额的认定比较模糊。
在本案的裁判理由中，法官对于损失数额的认定作了如下阐述：“给商业秘密的权利人造成重大损失是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。本罪为结果犯，不仅有实施了侵犯商业秘密的行为，而且要求给商业秘密的权利人造成重大损失。重大损失一般是指商业秘密对于权利人的效益丧失，如技术秘密由于为公众所知，其对于权利人增强竞争能力的效益丧失，权利人投入的资金没有效益，以及丧失的利益巨大等。特别严重的后果一般是指驰名品牌的产品，由于技术秘密的丧失，完全失去竞争优势，丧失市场，造成丧失的利益特别巨大等。造成损失数额的认定标准和尺度，目前主要依据的是2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条的规定：‘侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失在五十万元以上的；2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的’。‘造成直接经济损失在五十万元以上’是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，并未明确。我们认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指实际损失，而实际损失应指直接损失而不包括间接损失，因为间接损失只是受害人可能失去的现实利益，但并未丧失。当然，在确定犯罪行为给权利人造成的实际损失时，作为情节也应充分考虑以下因素：首先是取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，保护商业秘密的合理支出费用等；其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；最后还应考虑合理预期的将来利益。要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》二十条第一款的规定，对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实，这就需要法官根据案件的具体情况，结合法律及司法解释的规定精神作出合理的认定。本案中，奥尔公司通过提供该公司生产上述灯具的成本以及所受损失的情况，能够证明李宁侵犯商业秘密的行为给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失，属于重大经济损失，应在三年以下量刑。”
该案损失数额的认定依据主要是2001年最高人民检察院、公安部的《追诉标准》，本案发案时间在2002年9月，当时2004年12月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尚未出台。司法实践中，商业秘密权利人的损失难以计算时，一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额，并且直接根据反不正当竞争法规定的原则来认定侵犯商业秘密罪中的损失数额。本人认为，这种适用民法赔偿规范，以犯罪嫌疑人获利来推定权利人重大损失的做法值得质疑。刑法与民法秉承的原则不同，刑法作为最后一道保护屏障，涉及对当事人的刑罚这一最严厉的制裁，必须严格遵循罪刑法定原则，对于犯罪的构成要件亦应有精确的内涵与外延，扩张解释及推定必须慎重；而民法的基本目的在于定纷止争，只要能够取得相对公平的结果，规范可以相对灵活。然而侵犯商业秘密罪中，刑法规范规定得非常粗糙，致使司法实践中对于损失数额的认定草率的适用民法中的规定或者直接忽视损失数额的认定，一笔带过。本案裁判理由中，一笔带过李宁的行为给权利人造成100万元的经济损失，至于这100万元的损失是采用何种标准计算出来的，我们不得而知。
6.张志勇等侵犯商业秘密案{16}
【基本案情】
川西厂系中国航空工业第二集团公司所属企业，主要从事液压机系列产品的生产、销售，LDJ型系列冷等静压机是其支柱产品。从2000年1月至2006年12月期间，该厂投人冷等静压机的直接研发费用计7187533.40元。
川西厂在对LDJ系列冷等静压机长期、系统地技术研发、储备和改进工作中，形成大量的技术经验总结、积累和理论深化成果，并在生产实践中以技术诀窍的形式体现以上技术成果信息。川西厂还在长期地经营实践中，摸索、选择、积累了自己独特的如易损件、外购件和外协厂家客户名单、货源情报、产销策略、销售管理方法等经营信息。川西厂为保护本单位的知识产权，将上述技术信息和经营信息界定为商业秘密并采取了诸如成立厂保密委员会、制定涉密人员管理办法和保密工作实施细则、与包括本案四被告人在内的涉密人员专门签订保密协议责任书等一系列相应的保密措施。
2004年7月，被告人张志勇、卫炎、郭峰、李文秋分别被任命为川西厂等静压设备制造公司总经理、综合技术部经理、技术员。2005年5月，被告人张志勇、郭峰、卫炎与同厂职员高明军、林骑、周立新、苏比休、王旭等人在雨城区幸福商城茶楼商议共同出资20万元组建公司，从事等静压设备方面的生产、维修等业务。张志勇并安排上述人员分别准备公司经营所需的相关技术、销售方面的资料，其中由郭峰、卫炎负责冷等静压机技术方面的资料。上述8人筹建的东亿公司于2005年5月30日经成都市青白江工商局注册登记成立，经营范围是：等静压设备及附属装置的开发、生产、销售及产品的维修改造、零配件供应。林骑、苏比休、王旭因故于2005年12月退出东亿公司。
被告人张志勇、郭峰分别从2005年3月16日、8月30日起未到川西厂上班，分别于2005年7月25日、2006年2月21日被厂方解除劳动合同关系；被告人卫炎于2005年7月16日与川西厂终止劳动合同关系。三被告人离开川西厂后即到东亿公司上班。
被告人郭峰、卫炎于2005年5月，利用其尚在川西厂工作之便，秘密采用电脑下载、数码相机拍摄等方式，窃取川西厂冷等静压机相关图纸、资料等10000余份，并存储于东亿公司的电脑内，直接用于了东亿公司二手冷等静压机的改造、维修和易损件的生产等。被告人张志勇将其在川西厂搞销售服务工作期间积存于手机中的客户资料信息用于了东亿公司的销售、维修等业务。东亿公司生产、经营期间购置原川西厂生产销售的二手冷等静压机两台进行维修、更换和改造，并已销售一台。已生产冷等静压机缠绕机一台，生产并销售冷等静压机零部件若干，并有若干冷等静压机维修、调试商业行为。东亿公司在生产、销售、维修经营活动中，利用了川西厂大量的供应商、外协厂家、销售渠道的客户信息。
经鉴定，东亿公司从2005年5月30日至2006年12月30日期间实现销售收入计2572181.91元；东亿在生产经营期间对二手冷等静压机部分零件的改变、零配件实物的生产及图纸制作、冷等静压机缠绕机图纸和缠绕机实物均采用了川西厂被窃图纸的专有技术。
另查明：2006年10月，被告人李文秋明知郭峰等人在成都从事冷等静压机的改造、维修和易损件的生产等，在郭峰的授意下，利用其在川西厂担任技术员的职务之便，在川西厂的资料室和技术室等处盗取等静压设计图纸130余份交给郭峰，并从郭峰处获款200.00元，郭峰在东亿公司将此款报销。经查李文秋从2006年10月至12月期间，先后多次在上述地点盗取川西厂等静压机图纸2000余份，藏匿于其住所。2006年12月8日上午9时许，被告人李文秋在川西厂等静压设备制造公司资料室盗窃图纸时被该厂工作人员当场抓获，从其身上搜出4张等静压机设计图纸。被告人李文秋所盗图纸案发后均被收回。
审理中，经公诉机关补充侦查查明：……经被告人张志勇及其辩护人申请，法院委托会计鉴定：东亿公司2005年5月30日至2006年12月30日期间共实现主营业务利润总计804470.47元。公诉机关发表公诉意见时已明确：本案中川西厂的研发费用未计入损失的数额，作为定罪量刑的参考因素。
【法院对于“重大损失”部分的裁判】
法院认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》六十条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二十条第三款规定：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算，对于完全以侵犯为业的侵权人，可以按照销售利润计算。根据上述规定，侵权人给商业秘密权利人造成经济损失的数额大小，是追究侵权人是否承担刑事责任以及承担何种刑事责任的标准。并且，现有法律规定已经将“造成重大损失”和“造成特别严重后果”的标准明确界定为量化的经济损失数额。而且就本罪法条的经济性和实用性要求来看，“造成重大损失”和“造成特别严重后果”也应当是指经济损失数额才符合法条的愿意。由于我国刑法对侵犯商业秘密的犯罪数额计算方法没有明确规定，而本案商业秘密多数具有技术内容，与专利比较接近，因此可以参照专利法及其司法解释的规定予以计算更为客观和公正。由于国内市场生产销售等静压设备的厂家不止川西厂一家，考虑到市场竞争中存在的交易价格、市场占有份额等多种不确定性因素，如果将东亿公司的257万余元销售收入必然等同于川西厂的损失，则相对于被告人缺乏公平性和合理性的支持，也不能比较准确地反映川西厂的损失情况。并且，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额，即以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获取的利益作为依据。
因此，对于辩护人提出的以东亿公司的利润来计算损失数额更符合法律的规定和本案的实际。同时，由于被告人采取不正当手段获取与使用川西厂技术信息，已某种程度地导致该技术秘密公开和泄露，影响企业因大量研发投人而产生的使用价值。因此，对于川西厂投入的研发费用可作为本案量刑的参考因素。
综上，本案的经济损失数额为804470.47元。
【对本案的分析】
本案侵犯商业秘密的种类：技术信息和经营信息。
侵犯商业秘密的行为方式：此案存在多名被告，不同被告的行为方式不同。被告人郭峰、卫炎利用其尚在川西厂工作之便，窃取川西厂的商业秘密并使用；被告人李文秋明知郭峰等人从事与其所在单位具有竞争关系的工作，在郭峰的授意下，利用职务之便，盗取川西厂的技术秘密并交给郭峰使用；被告人张志勇违反权利人保密协议的约定，使用其在原单位掌握的商业秘密（经营信息）。
法院对损失数额的认定：以东亿公司（被告人）的销售利润来计算损失数额，此外，由于被告人采取不正当手段获取与使用川西厂技术信息，已某种程度地导致该技术秘密公开和泄露，影响企业因大量研发投入而产生的使用价值，因此，对于权利人投入的研发费用作为本案量刑的参考因素。
本人认为，以被告侵权期间所获得的销售利润来认定损失数额在此案中是合理的，对于权利人投入的研发费用作为量刑时的参考因素，本人认为有个问题需要说明：参考的研发费用的数额大小，不能简单认定为700万元，研发费用包括研发过程中发生的人员费、工具设备费、能源材料费、实验器材费、试剂材料费、实验外协费、管理费等等，但应扣除学习、培训的费用。司法实践中对于这些数额的计算一定要精确，不能应付了事。
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