重大责任事故罪的责任归属与过失竞合

发布日期：2018-10-16 作者：单义律师

一、案情介绍[1]
　　法院经审理查明：2010年6月初，静安区建设和交通委员会（以下简称建交委）原主任高伟忠接受上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人、经理黄佩信的请求，违规决定静安区建设总公司（以下简称建总）承包静安胶州路教师公寓节能改造工程，并将该工程整体转包给不具备相应资质的佳艺公司，由静安建交委原副主任姚亚明等人以违规招投标等方式具体落实。此后，黄佩信与佳艺公司副经理马义镑又决定将工程拆分后再行分包。其中，脚手架搭设项目由没有资质的被告人支上邦、沈建丰经劳伟星同意非法借用上海迪姆物业管理公司（以下简称迪姆物业）的资质承接。脚手架项目中的电焊作业又被交给不具备资质的沈建新承包，沈建新再委托马东启帮助招用无有效特种作业操作证的吴国略和王永亮等人从事电焊作业。
　　同年9月下旬，高伟忠在该工程没有进行项目申报、没有取得施工许可证及全部完成施工方案审批等情况下决定开工。静安建交委综合管理科周建民等积极执行该违规决定。同年10月中旬，为赶工期，教师公寓项目执行经理沈大同在没有制定新的施工方案的情况下，提出搭设脚手架和喷涂外墙保温材料实行交叉施工，马义镑和现场总监理工程师张永新等人对此严重违规做法均未制止。
　　施工期间，存在未经审批动火、电焊作业工人无有效特种作业证、电焊作业时未配备足够灭火器及接火盆等严重安全事故隐患。黄佩信等人没有落实安全生产制度，对工地存在的重大安全事故隐患未进行检查及督促整改；张永新等人作为监理方，未认真履行监理职责；沈大同等未按规定履行安全生产管理职责，上述被告人的行为致使教师公寓节能改造项目施工组织管理混乱，施工安全监管缺失，施工重大安全事故隐患未能及时排除。11月15日，支上邦在没有申请动火证的情况下，要求马东启完成胶州路728号10层脚手架增加斜撑的施工，经安排电焊工吴国略及电焊辅助工王永亮在无灭火器及接火盆的情况下违规进行电焊作业。电焊溅落的金属熔融物引燃下方9层脚手架防护平台上堆积的聚氨酯材料碎块、碎屑，引发火灾，造成58人死亡、71人受伤等特别严重后果。
　　法院同时查明：2004年至2010年期间，高伟忠等人利用职务便利帮助他人承接工程等，收受贿赂。其中高伟忠受贿12. 1万余元；周建民受贿12. 5万元。黄佩信、马义镑利用在国有企业中从事公务的职务便利帮助他人承接工程等，分别受贿62万余元和94万余元。此外，支上邦等5人为承接工程等还向他人行贿。
　　法院审理后认为，高伟忠、姚亚明等人滥用职权的行为是造成特别重大火灾事故的重要原因之一，其行为均已构成滥用职权罪，且情节特别严重；张权明知高伟忠违规决定对教师公寓项目不进行申报，并指定静安建总承包并整体转包给佳艺公司，仍积极执行；对教师公寓项目施工期间的安全隐患，未采取有效监管措施，张权等人滥用职权的行为是造成特大火灾事故发生的重要原因之一，当属情节特别严重。
　　马义镑积极参与教师公寓项目的违法分包，没有认真履行生产管理和安全监管职责，对重大安全事故隐患未进行认真的检查和整改；张永新没有全面履行总监理工程师职责，对重大安全事故隐患未进行有效的督促整改；周峥没有认真履行安全监管职责，落实安全措施；曹磊、陶忱没有认真履行专职安全员职责，造成施工现场安全监管不力；范玮民从未到岗履行项目经理组织施工和安全生产的职责，致使项目经理对工程的监管职责虚置；黄佩信违法承接教师公寓项目并再分包，没有全面履行施工单位安全生产责任人的职责，对工程项目疏于安全管理和监督；沈大同参与教师公寓项目的违法分包，没有认真履行项目执行经理职责；董放违规帮助佳艺公司承接教师公寓项目，没有全面履行总包方安全生产责任人的职责；瞿幼棣参与违规帮助佳艺公司承接教师公寓项目，没有认真履行安全生产管理职责；卫平儒没有认真履行安全监理员职责。上述被告人在生产、作业中违反有关安全管理的规定，致使重大安全事故隐患未能及时有效排除，因而发生特别重大伤亡事故，其行为均已构成重大责任事故罪，且情节特别恶劣，依法均应予惩处。
　　支上邦、沈建丰违法挂靠承接工程、转包电焊作业，且未有效落实安全生产管理措施，在本案重大责任事故犯罪中应当承担主要责任。劳伟星作为迪姆公司主要负责人，违法出借企业资质且未有效落实安全生产管理措施；沈建新未审查招用的施工人员资质，也未有效落实安全生产管理措施，该两名被告人在本案重大责任事故犯罪中均应承担相应的责任。被告人马东启帮助招用并安排无资质人员进行电焊施工，且未有效督促、落实安全措施；被告人吴国略未持有效特种作业操作证，违规进行电焊施工；被告人王永亮未履行电焊辅助工职责，未按规定采取防火安全措施。考虑到该三名被告人的违章作业与工程管理人员未有效落实安全生产管理措施、未进行安全教育、未配备足够的防火器材等有一定的关联，故马东启、吴国略的罪责相对较轻，王永亮犯罪情节轻微。
　　据此，法院对相关被告人作出了一审判决：高忠伟（原建交委主任），犯滥用职权罪，处六年零十个月有期徒刑；姚亚明（原建交委副主任），犯滥用职权罪，处五年有期徒刑；周建民（原建交委综合管理科科长），犯滥用职权罪，处四年零六个月有期徒刑；张权（原建交委综合管理科经办人），犯滥用职权罪，处三年零六个月有期徒刑；黄佩信（原上海佳艺建筑装饰工程公司经理），犯重大责任事故罪，处六年有期徒刑；马义镑（原上海佳艺建筑装饰工程公司副经理），犯重大事故罪，处五年六个月有期徒刑；沈大同（原上海佳艺建筑装饰工程公司项目经理），犯重大责任事故罪，处五年有期徒刑；陶忱（原上海佳艺建筑装饰工程公司安全员），犯重大责任事故罪，处三年零六个月有期徒刑；董放（静安区建总总经理），犯重大责任事故罪，处五年有期徒刑；翟幼棣（建总副总经理），犯重大责任事故罪，处四年零六个月有期徒刑；周峥（建总副总经理），犯重大责任事故罪，处四年零六个月有期徒刑；曹磊（建总安全设务科科员），犯重大责任事故罪，处两年有期徒刑；范玮民（建总技术质量科科长助理），犯重大责任事故罪，处两年有期徒刑，缓刑三年；张永新（静安建设工程监理公司监理），犯重大责任事故罪，处五年有期徒刑；卫平儒（静安建设工程监理公司监理），犯重大责任事故罪，处两年有期徒刑；劳伟星（原上海迪姆物业公司法定代表人），犯重大责任事故罪，处三年零六个月有期徒刑；支上邦（无固定职业），犯重大责任事故罪，处五年有期徒刑；沈建丰（无固定职业），犯重大责任事故罪，处四年六个月有期徒刑；沈建新（无固定职业），犯重大责任事故罪，处三年零六个月有期徒刑；马东启（原项目工地电焊班组负责人），犯重大责任事故罪，处两年有期徒刑；吴国略（原项目工地现场电焊工人），犯重大责任事故罪，处一年有期徒刑，缓刑两年；王永亮（原项目工地现场工人），犯重大责任事故罪，免予刑事处罚。
　　二、可能的问题
　　上海静安特大火灾系列案件审判，包括定罪和量刑等在内，较高程度地获得了舆论的赞誉与支持：有的基于法院对现场电焊工人吴国略、王永亮的轻判，认为“这体现了对弱势者的宽容”[2]；有的则基于法院对相关政府官员的刑事追究，从法治和社会治理的角度，认为该案的意义在于“治官的一小步，法治的一大步”[3]；还有的则更多是对长期以来我国责任追究无法实现实质正义的某种情感宣泄。[4]
　　舆论一边倒地支持，似乎暗示着本案无论是责任的分配还是刑罚的裁量均无可指摘。但是，就像他人之评价无法取代个人的自省，在个案中，民意的认同既不是理论检验的替代性论证，更不能直接为刑法判决的正当合理性作背书。事实上，有舆论指出，本案在涉及公共安全以及公众利益的领域内，实行了某种意义上的“连坐法”，实现了对“原因背后原因”的追究，从而将间接责任人纳入到刑罚适用的范围中来。[5]然而，“连坐法”极易使人联想起封建刑法中的团体责任，这与以个人主义为核心建构起来的责任主义原则是相违背的。换言之，一般民众所理解的“连坐”，必须要在理论的检视下，还原为刑法自身的问题，即本案中“何人因何种原因从而应负刑事责任”。
　　在这一母题之下，便存在诸多需要斟酌推敲的子题。其一，并未直接具体参与实施作业的人，为何需要承担刑事责任？由于媒体所谓的“连坐”提法与责任主义之间存在抵梧，理论上则必须提供解释根据。其二，一般而言，对作为直接原因的行为人通常处罚重于其他参与人，或者至少不会轻于其他参与人。但是，从本案的定罪量刑来看，较之于火灾事故间接责任人而言，被认定为引发火灾直接责任人的电焊工吴国略、王永亮的刑罚相当轻微。[6]理论上就必须直面和回应这一刑罚上的倒置适用现象。归根结底，由于本案中因各被告人违反相应注意义务，或直接或间接导致了重大责任事故的发生，无论是因果关系的判断，还是责任的分配均相当复杂。因此，理论上既要阐明刑法对各行为人所要求的不同的注意义务—这是行为人承担过失责任的前提；又要解决在“多因一果”场合的客观责任归属问题—这是行为人过失不法成立的本体；还需厘清过失竞合情形下的责任分配—这是本案刑罚适用轻重合理性的基础。
　　三、各行为人的过失类型
　　尽管上海两级法院没有指明各行为人所属的过失类型，但是其技术性地将本属同案、可以合并审理的上海大火案，分拆为“高忠伟等国家机关工作人员滥用职权罪”“黄佩信、马义镑等重大责任事故罪”和“劳伟星等重大责任事故罪”等三个案件加以审判，可以反映出法院在划分不同行为人过失类型方面的隐含思路。
　　本文认为，法院拆分案件主要基于以下两个方面的考量：其一，从涉嫌的罪名角度看，高忠伟等国家机关工作人员被诉罪名为滥用职权罪和受贿罪，而非重大责任事故罪；而后两个案件，虽然主要罪名均为重大责任事故罪，但前案中部分人还涉嫌受贿罪，后案中部分人涉嫌行贿罪。其二，从行为人身份和所处阵营看，高忠伟等建交委公职人员属于规划建设的发包方；黄佩信、马义镑等属于转包方，所不同者，董放、翟幼棣等建总职员属于第一转包人，而黄佩信、马义镑等佳艺公司职员属于第二转包人，另外，张永新和卫平儒属于上海市静安建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）监理；劳伟星、支上邦等迪姆物业人员属于承包方，其中劳伟星为支上邦等挂靠其迪姆物业提供便利，支上邦、沈建丰等属于实际承包方。这种分案处理的隐含思路，实际上也使得整个案件的分析和判断变得更为清晰。（见下图）
　　从国家安全监管总局的调查处理意见来看，引发火灾的直接原因是电焊工违规操作导致金属熔融物引燃下方堆放的易燃保温材料，间接原因则是违法转包分包、监管混乱缺失等。与之相对应，本案各行为人可以划分为直接过失人和间接过失人，直接过失人是现场实施电焊作业的吴国略及其帮徒工王永亮，而本案其他人均属于间接过失人。仅将行为人划分为直接过失人和间接过失人，对于我们判断其过失不法和责任并不充分，有必要进一步从理论上界定其过失类型。
　　第一，马东启、吴国略和王永亮等违规操作、未采取防火安全措施，属于违反客观注意义务的行为。然而，需要注意的是，吴国略和王永亮并未持有效特种作业操作证，换言之，两人既无资格也无能力操作此类电焊作业，而这足以影响到行为人对违规操作所可能导致危险的认识。[7]事实上，即便行为人根本没有认识到存在易燃的重大隐患，也因为其“没有能力将行为造成的危险控制在允许的范围之内”[8]，而成立过失。这一过失类型被称为“超越承担过失”（Ubernahmeverschulden），其核心旨意在于要求从事特定行为的人履行相应的询问或不作为义务，即“一个对某事不知道的人，就必须进行了解；一个不能知道某事的人，就必须不做这件事”[9]。
　　第二，间接行为人中，除具有国家机关工作人员身份的人之外，其他行为人由于并未实际进行作业，与事故发生的因果关系历程相对较远，其间必须借助直接过失人的过失行为，方能实现相应的因果追溯。这种需要过失行为作为中介的过失类型，被称为“监督过失”，是指因为对直接行为人指挥监督不当而成立过失的监督过失。而广义的监督过失，又称“监督管理过失”，既包括前述的狭义上的“监督过失”，还包括因为管理者的物质配备、人事制度不完善与结果引起之间的关系而成立的“管理过失”。[10]因此，作为转包方的建总、佳艺公司、受托的监理公司、同意挂靠的迪姆物业、具体承包的支上邦等均属于狭义上的“监督过失”类型。事实上，本案同样存在典型的“管理过失”，即承揽外墙保温材料供应和施工人员张利：其并未按照安全体制，对聚氨酯等保温材料的碎块和碎屑加以合理保管和处理，从而错失了回避火灾发生的机会，因而涉嫌成立过失犯罪。然而，可惜的是，法院最终仅仅对其承揽项目时存在的行贿行为加以认定。[11]
　　第三，较为有争议的是，具有国家机关工作人员身份的高忠伟等人，是否属于监督过失类型。这涉及法院对监督过失范围的认定，影响的是对哪些或哪一层级的监管者需要承担过失责任的判断。通常认为，我国司法实践一直追究监督过失的责任，其既可能成立玩忽职守等与被监督者不同的过失犯罪，也可能成立与被监督者相同的过失犯罪。[12]然而，高忠伟等人的定性为滥用职权罪，该罪责任要素是直接故意和间接故意。[13]由于传统上监督管理责任指向的都是过失的监督管理责任，而罕有对故意形态下监督管理责任的论述，[14]因此仅就此而言，作为故意犯罪的滥用职权行为是无法划入监督过失类型之下的。在本文看来，法院实际上将滥用职权确立为一种监督过失类型：从“监督”的方面看，法院在对建交委综合管理科经办人张权的认定中，强调了其未对施工中存在的安全隐患采取监管措施。这意味着滥用职权中包括不履行或不正确履行职务行为，正是这种不作为便产生了指挥监管不当的监督责任。而从“过失”的方面看，滥用职权的行为人对造成公共财产、国家和人民利益的重大损害，并不具有希望或者放任的心态，从而将此理解为“过失”也是妥当的。
　　四、各过失类型的不法与责任判定
　　（一）过失不法与责任判定的前提
　　刑法第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”所谓“应当预见”，既指明了行为人的主观预见义务，也意味着主观预见可能性；而“已经预见而轻信能够避免”的行为，说明刑法对过失犯提出了客观的结果避免义务。换言之，所谓过失犯，是指具有预见结果发生的义务和可能性的情形下，却没有采取妥当行为来避免结果发生，因而导致损害结果产生的行为。由此可见，预见可能性和结果避免行为都是过失犯的本体构造。唯有疑问的是，何者为过失犯的本质。对此存在着三种对立的学说：以预见可能性为基础的旧过失论、以基准行为为基础的新过失论和以危惧感为基础的新新过失论。[15]
　　由于新新过失论受到了理论和实务的否定，[16]而根据我国较为普遍的观点—监督管理过失与新新过失论有对应关系，而在新旧过失论中则不存在发展空间，[17]则监督管理过失势必一并否定。然而正如论者所指出的，处罚管理监督过失并非特定过失构造论的必然归结，虽然其脱身于新新过失论，但同样为新旧过失论所接受。[18]同时，新旧过失论对立到现在，在以下两个问题上达成了一致：其一，作为责任要素的预见可能性是过失处罚所必须的；其二，仅靠预见可能性不足以为过失犯处罚范围划定合理边界，结果回避义务因而也是必须的。[19]申言之，在以具体预见可能性为前提，新旧过失论的差别仅仅在于过失属于责任要素还是不法要素，而不具有最终结论上的区别。
　　本文将过失不法的内涵理解为行为若“达到了如果是法律所期待市民就会立即停止该行为程度”[20]的危险，构成要件部分主要检验行为人注意义务的来源（创设危险的前提和根据）、不作为义务（超越承担过失之特有）、信赖原则[21]（排除行为危险的事由）、客观归责（危险与结果的典型关联），违法排除事由主要讨论职务行为正当性问题。在过失责任阶段，主要讨论结果与因果历程的主观预见可能性与期待可能性等。（如上图）
　　（二）“超越承担过失”类型检验
　　1．注意义务来源
　　马东启、吴国略和王永亮同属于项目组电焊班，吴国略和王永亮系马东启招聘，三人均参与了现场电焊作业。法院认定，三人电焊系违章作业，即既没有相关特种作业的资质，属于违规操作；又未按照规定配备足够的灭火器、接火盆等，属于怠于履行安全防火措施。由于过失犯构成要件的开放性特征，在判断注意义务来源时，需要法律规范和交往规范等作为指引。[22]根据消防法第二十一条，[23]行为人未持证上岗即属违规。同时对照气割、电焊“十不烧”的规定，[24]行为人在既无动火审批，又无特种证书的前提下实施作业，同时在电焊操作时亦并未查明现场状况（是否具有易燃保温材料），直接违反了这一行业性规定。
　　2．不作为义务
　　违反相关法律和行业规定，只是为创设法不容许风险提供了判断范围，个案的风险则需要结合行为人的认识和履行能力加以具体判断。换言之，即便客观上可以认为三位行为人违反了注意义务，但问题在于，行为人是否有能力认识到并去履行这些注意规范？本案三位行为人恰恰属于欠缺为电焊行为所需安全知识和规范作业能力之人，其在此承担的是超越个人承担的过失。由于行为人在实施导致结果发生的实行行为时欠缺注意能力，若坚持主客观相对应原则，则应将创设危险的实行行为予以前置判断，即既然行为人明知或可得而知自己并无危险控制能力，就负有不得实施危险行为的前置不作为义务，不应实施而实施，就表明行为人主观上对他人法益和法规范持蔑视态度，可在此时点认定其违反注意义务。[25]换言之，注意规范对从事特定行业之人提出了专门的知识和能力要求，从而确保其预见并控制工作中的风险，当行为人在明知自己无控制事件能力的情形下依然从事相关行为，就违背了法的不作为期待。因此，本案创设危险的行为始于行为人明知欠缺注意能力而实施之时。此外，由于三行为人属于直接作业人员，期间无他人介入，故无法援用信赖原则。
　　3．因果关系和客观归责
　　判决书中论证薄弱之处主要在于因果关系的认定上，即引发火灾是否属于这种超越承担过失的典型危险。辩护人做了一个实验并录制了视频，他请来一位有证的电焊工，相隔同样的高度，在下面铺上市场上买来的聚氨酯保温材料，当电焊的火星从上坠落时，下方的聚氨酯并未燃烧。[26]虽然辩护人实验的目的在于验证施工现场保温材料是否合格，但这一实验客观上给因果关系的认定提出了要求。遗憾的是，法庭既未同意将这份证据材料在庭上展示，也未对因果关系的判断作进一步的说明。这种回避，使得在因果关系基础上判定结果是三行为人的作品归责问题也变得模糊了。另外，辩护人还提出了结果可能不可避免的辩护理由，在本文看来，考虑到三行为人在电焊作业时若了解周围状况，并配备接火盆，结果极有可能避免，因而可以认为注意义务规范在本案中发挥着实际效力，其主张不成立。
　　4．主观预见可能性
　　其对象包括行为有导致结果发生的具有可罚违法性的危险，这意味着既包括行为的危险，因果关系历程的基本部分，也包括与可能预见的结果相一致。[27]事实上，判决书对因果关系部分的阙如，使得客观构成要件难以发挥故意规制功能，主观预见可能性失去了可印照的客观对象，从而无法确切肯认本案的预见可能性。
　　5．期待可能性
　　尽管法院没有提及该原则，但却在实际上运用了该原则来对三行为人的罪责加以减轻。马东启、吴国略和王永亮的宣告刑是渐次减等的，分别为两年、一年缓期二年以及免予刑事处罚。相对应的，三位行为人为合法行为的可能性是依次降低的—马东启是电焊班的负责人，招聘并管理吴国略和王永亮；吴国略则是电焊实际作业人；而王永亮则仅为电焊作业的副助人，与吴国略的关系系师徒，属于被支配的角色。在对被支配管理者宽宥的意义上，“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。[28]
　　（三）“监督过失”类型检验
　　尽管都被置于“监督过失”之下，但各行为人之间存在着些许差异：建交委属于政府职能部门，是工程建设的总发包方，因而高忠伟、姚亚明、周建民和张权等属于政府职能者角色；建总属于整体转包方，因而董放、翟幼棣、周峥、曹磊、范玮民属于整体转包者的角色；监理公司司职工程质量监控，因而张永新和卫平儒属于工程质量监管者的角色，其中张永新为派驻现场总监理工程师、监理公司全权代表，卫平儒为安全监理员；佳艺公司则是分拆转包方，因而黄佩信、马义镑、沈大同、陶忱属于直接转包者；支上邦、沈建丰、沈建新则属于具体项目承包方，马东启等人便直接隶属于该项目承包组，受其管理支配；至于劳伟星，则因其同意支上邦等挂靠迪姆物业，而具有单独讨论的意义。上述角色的划分，并非是简单的归类需要，而是不同角色直接影响注意义务来源的找寻和信赖原则的适用。
　　1．注意义务的来源
　　对于政府职能方而言，其行为主要表现为与承建方私下串通投标、授意转包和分包、懈怠安全监管等。这属于典型的职权范围内滥用职权行为，即违反法律的实体和程序规定处理公务。对于整体转包者而言，其直接违反的是建筑法第二十八条[29]禁止将全部工程整体或拆分后转包他人的禁止规范。对于工程监理者而言，建筑法第三十二条要求其根据相关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。对于佳艺公司而言，其注意义务源自于建筑法第二十九条第一款[30]，该条要求部分工程的转包方应确认承包方具有相应资质。本案中佳艺公司黄佩信等人明知支上邦等无相应资质，却主动为其寻找挂靠单位，明显违背了注意义务。对于支上邦等人而言，其直接违反的是建筑法第三十八条和第三十九条提出的制定并采取安全技术措施的注意规定。对劳伟星而言，迪姆物业属于名义上的直接承包方，因而应当遵守建筑法第二十九条第二款所要求的“按照分包合同的约定对总承包单位负责”，从而对支上邦等人所进行的工程建设应当加以监督。
　　2．因果关系与客观归责
　　监督过失的特点不仅在于介入被监督者的行为，而且在于实行行为难以特定化—因为义务违反的状态通常是一直存在着的。进一步而言，虽然上述行为人均违反了工程建设中的法定注意义务，且这种义务违反的状态持续到结果发生时，但由于法益侵害的紧迫危险尚未发生，也并非重大事故的直接原因，故各行为人的创设危险的行为和各行为人的正犯性成为了问题。判决书中仅以“没有认真履行生产管理和安全监管职责”以及“未对重大安全事故隐患进行检查、整改或督促其整改”等为由，径行判定注意义务的违反与结果之间存在着可归责的因果关系，在逻辑上显得过于跳跃。同时，法院似乎直接依照安全监管总局的调查报告，强调“（高忠伟等人的）滥用职权的行为是造成特别重大火灾事故的重要原因”，而并非在此事实调查的基础上，进一步基于监督过失的法律构造加以分析。
　　在本文看来，鉴于监督过失行为的非特定化和被介入性等特点，必须将监督过失中违反义务的行为与直接行为人的行为结合考察，即只有当能够肯定二者间典型的引起和被引起的因果历程，才能肯定监督过失的违反义务行为创设了法不允许的风险，否则便应当认为前一违反义务行为不具有因果关联，从而从过失犯判断中排除。依此而言，本案较易认定监督过失责任归属的主要是佳艺公司和监理公司，前者安排脚手架电焊作业与外墙保温材料作业交叉进行，是重大安全隐患，属于典型的诱发危险，而后者则因为职能所在之故，应当对此隐患提出改正意见，其怠于履行监理义务的行为，使得诱发危险得以持续。较难认定客观责任归属的主要是建交委、建总和迪姆物业等相关行为人，缘由在于这种违规发包、转包、允许挂名的行为尽管违反义务，但在工程建设领域内比比皆是，并非具有导致重大事故的典型危险，因而难以概括式地一般而论，而有个别具体加以判断的必要。
　　3．信赖原则
　　在上述几组角色中，似乎有理由主张信赖原则的是政府职能者中的四人和整体转包者角色中的五人，原因在于尽管串通投标、整体转包违反了建筑法，但由于建总和佳艺公司均属于依法成立的工程企业，从而可以主张对其工程的安全保障具有合理期待。相对其他几组角色而言，这种期待颇具有相当性—工程监理者角色要求其对安全进行监管，从而不能主张信赖原则；拆分转包者则因为明知支上邦等个体承包者无资质，而强行分包；提供企业挂名的劳伟星同样明知挂名者不具有承建资质；而建交委到建总的发包过程、建总到佳艺公司的转包过程，则不存在上述这些明显缺陷。但是，从严格意义上说，信赖原则的适用应当满足三个要件—分工体制的确定、业务分担者拥有专门能力以及监督者和被监督者存在实质的信赖关系。在此，实质的信赖关系应当是作为限定信赖原则而被提出的，强调监督与被监督者之间存在着指向结果回避的、日常的信赖关系。[31]基于这种观点，尽管符合前两点，但在实质信赖的判断上，则需要考察建交委和建总，以及建总和佳艺公司历来的合作关系，从而判断建交委和建总是否存在对佳艺公司会向有资质承包者分包并安全建设的信赖。
　　4．职务和命令行为
　　职务和命令行为是阻却行为不法的事由，但问题是，当有拘束力的命令违法时，执行人是否可以因此排除不法。这里涉及服从义务和违法命令之间的冲突，依罗克辛的观点，需要衡平这两种不利益—当命令行为属于轻微违法时，则服从义务的利益优先；当命令行为涉及严重违法时，则避免不法命令的利益优先。[32]由于本案中将建筑工程交由佳艺公司的决策系高忠伟作出，因而姚亚明、周建民和张权等属于执行上级命令的行为。法院认为过失不法不能阻却的原因在于该三人“积极执行”，但是否阻却的规范根据应当是“相关命令行为是否严重违法”。换言之，若命令行为属于轻微违法，即便行为人积极执行，亦可否定过失不法。根据公务员法第五十四条但书[33]的规定，公务员有不执行明显违法命令的权利。因此法院必须对本案中命令职务行为违法性程度加以判断，从而确定相关职务行为人是否具有正当化事由。
　　5．主观预见可能性
　　就监督过失中预见的对象而言，存在着积极处罚派和限制处罚派的对立。前者或强调因果经过不属于预见对象，或强调事故原因和样态并非因果经过的基本部分，或强调以抽象的事故发生为预见对象；而后者立足于责任主义，强调预见的对象是具体的因果经过或者现实的因果经过。[34]积极处罚派实际上是对限制处罚派提倡的现实的因果经过进行了一般化、抽象化，从而满足了刑事政策上对事故背后的原因、因果链条顶端的处罚需求。在没有将为相关注意义务违反行为设定为抽象危险犯的前提下，若需要追究监督过失者责任，恐怕必须对因果经过作一定的抽象理解。具体来说，对因果经过预见可能性的程度：政府职能者和整体转包者的程度应该是最低，这既与其处在原因的初始端有关，又与其具有一定的信赖相当性有关。其次是同意挂名的劳伟星，其虽明知挂名者无资质，但并未现场参与工程。程度大体相当的则是拆分转包者、工程监理者和支上邦等人，因为其处在因果链条的近端，且都常驻工程施工区，前者为赶工期，提出脚手架和外涂保温材料交叉作业，中者获悉后竟未提反对纠正意见，后者则是明知所聘电焊人员无资质。
　　6．期待可能性
　　与不法判断中的职务和命令相对照，即便没有因为职务命令行为而阻却不法，但仍然可以从期待不可能的角度，对相关命令执行者适当宽宥。在这里，法院所强调的是否积极执行命令的情节，才可以被用作否定期待可能性的适用。本案中执行命令的三人里，周建民和张权不仅积极执行，而且同时被诉以受贿罪，这意味着高忠伟、周建民和张权在某种程度上形成了滥用职权的共同体，自然不应以期待可能性减其罪责。相反，作为建交委副主任的姚亚明则主要是具体落实违规招标的命令。在现有法院认定事实中，并没有其受贿和积极执行的说明，因而，意味着在责任层面姚亚明应当轻于周建民和张权。但就法院在滥用职权方面的量刑而言，情况正好相反，值得研究。
　　五、过失的竞合
　　过失的竞合是指一个构成要件结果之发生是由于数个过失所导致之情形，其中，有因单一行为人之复数过失之竞合而发生之情形，亦有因复数行为人之复数过失之竞合而发生之情形。就复数行为人之复数过失竞合而言，根据复数行为人是否存在共同注意义务，而分为过失共同正犯和不同类过失的竞合。[35]对应我国刑法而言，前者属于共同过失，但我国刑法否定了共同过失犯罪这一概念；而后者即属于狭义过失竞合，即复数行为人的注意义务各不相同的情形。[36]本文所讨论的过失竞合是狭义意义上的，具体指的是直接过失与监督过失的竞合。
　　讨论狭义的过失竞合，其意义在于两点：其一，解决结果重复评价的问题。因为在复数行为人各自违反不同注意义务的场合，其所指向的损害结果往往具有同一性。换言之，欲认定过失行为，就必须将其与危害结果相关联，从而导致一个结果多次分配给不同的过失行为。如此便存在重复评价的嫌疑。通过过失竞合理论，使得不同过失得以同一损害后果加以评价。其二，限制复数过失行为的认定，从而达到限制处罚过宽行为人的目的。一方面，在过失犯场合适用的是统一正犯概念；另一方面，损害结果可以多次分配给不同的注意义务违反行为；这便使得只要存在复数过失并有损害结果的场合，均可被认定为过失犯罪。这种迁延甚广的倾向，遭到了猛烈的批评—认定过失行为竞合在一起并导致了结果发生，将最终结果归责到组织体中每个人，在故意的场合下，还有可能因第三人行为的介入阻断因果关系，但在过失的场合，即便存在第三人重大过失，也不能否定因果关系，过失竞合理论让本属于例外处罚的过失的处罚变得更为容易。[37]在这一思路下，在数个过失行为竞合的场合，就存在考虑过失正犯性的必要性。
　　解决结果重复评价的问题，这是过失竞合理论出现的直接原因。在直接过失和监督过失并存的场合，将结果分配给直接过失行为人，无论是从因果关系上还是在主观预见可能性上，都不存在疑问。唯疑问在于，结果能否同样归责于监督过失？从本体构造上看，监督过失中介入了直接过失行为，换言之，直接行为人的过失行为是监督过失和结果之间的中间项。危害结果的产生实际上经历了这样的因果历程：监督行为人未履行或未正确履行注意义务，而被监督者同样违反了注意义务，从而产生了结果。因此，可以将监督过失和直接过失理解为一种同方向的结合因果关系的竞合。[38]
　　限制过失行为认定的问题，则是过失竞合回应相关批判的产物。由于过失竞合理论使得同意损害后果可以归责于多个过失行为，从而产生无限溯及的问题。对此，存在着因果经过的控制可能性说和结果回避的优越地位说：[39]就前者而言，由于传统禁止溯及理论仅仅涉及故意行为介人时的归责关联中断问题，因而该说是以批判禁止溯及理论而展开的。该说的代表人物Otto认为，可罚的过失正犯的成立，在因果关系、预见可能性、结果避免可能性之外，还需要具备“对因果经过的控制可能性”，正犯“只对处于自己控制可能性之下的事项负有答责性”。就后者而言，以Schumann为代表，其核心思路在于，对于间接造成法益危殆化的行为，必须具有特别根据才能归责，这种特别表现为故意的间接正犯、无答责能力者行为的共同惹起、以扩张注意义务为根据的正犯，后者指的便是过失竞合。只有当背后者处于直接行为人的优越地位时，背后者对注意义务违反行为拥有更加优越的结果回避能力，背后者才具备过失犯的正犯性，此时背后者实际上对结果承担了间接正犯的责任。
　　在本文看来，因果经过的控制可能性说和结果回避的优越地位说不存在本质上的差别，而是分别属于对应当归责的监督过失行为所进行的事实性描述和规范性表述。控制可能性说实际上强调了归责的事实性要素—对因果经过的控制，而优越地位说则关注归责的规范性要素—对结果的避免具有更为优越的地位。很难想象，对因果经过具有控制可能的行为人，不能有效地回避相应的结果；反之亦然。申言之，若从过失责任分配的角度看，对因果经过越具有控制力，处在更加优越超然地位的人，刑法具有对其提出更高程度非难的合理性。
　　将过失竞合理论运用到本案进行分析，着重需要讨论的要素是所追诉的监督过失人之行为与被监督人的直接过失行为，是否可以理解为同方向的结合因果关系；同时，作为前行为实施者的监督过失行为人，是否对因果经过具有控制的可能性，或者说具有回避结果的优越地位。就前者而论，没有高忠伟等人的串通招标、违规发包，董放等人的整体转包，张永新等人的怠于监理，黄佩信等人拆分转包、交叉施工，支上邦等人疏于管理、招聘无资质人员、劳伟星等人同意挂名等等一系列违反监督义务的行为，就不可想象吴国略等因电焊缺乏防火措施而导致火灾。在结合因果关系的意义上，这些监督过失行为是明确的。然而，在对因果经过的控制可能性的判断上，并不如前者那么清晰。由于佳艺公司既为工地派驻了项目组，又决定交叉施工、埋下了火灾隐患，在回避结果上的确更加优越。支上邦等个体承包者，直接承揽着脚手架电焊作业，对因果经过控制的可能性是较大的。而张永新等作为安全监督者的角色，理应负有检查隐患、防止事故的责任，因而也难谓其不具有回避结果的优越地位。然而，至于高忠伟等建交委官员、董放等建总负责人、迪姆物业的劳伟星，很难说得上对结果具有控制性，毋宁说其仅仅只是诱发了某种风险，并放任了这种危险状态。当然，存在显著定罪差异的地方在于，若结果不可归责于董放、劳伟星等人，则其无罪；而由于存在着滥用职权的行为，即便高忠伟等人对结果回避不具有优越可能性，在解释论上依然有人罪的可能性。[40]因此，本案判决将上述不同类型过失的被告人一律加以认定，既在个案中难言妥当，又无法为未来相似案件的处理提供一个规范上可以证立的追责范围标准。
　　六、判决书的失与得
　　（一）缺乏实质根基的形式归责
　　从判决的论证说理上看，两级法院对行为人的定罪侧重于三个方面—注意义务的根据来源、行为人违反注意义务的行为以及损害后果与行为之间存在“不可想象其不存在”的条件因果关系。应当说，这三个方面对过失犯不法的认定具有基础性意义，但仅满足于此，对于定罪而言，则并不充分。原因在于，注意义务来源的判断依据的是刑法以外的其他法律法规和行业规范等，唯注意义务与刑法之间的实质关联并不清晰，进而不能为这些违反社会交往规范的行为在过失不法加以规范的证成。同时，在因果关系判断上简单地采取“若无前者即无后者”的标准，则未免使得刑法可归责的因果关系范围失之过宽。换言之，这三个方面只是从事实性和形式性两个角度为过失不法划定了评价的范围。
　　这种旨在对过失不法进行事实性和形式性把握的传统观念，受到了以客观归责为代表的构成要件实质化运动的冲击。[41]而客观归责的理论抱负在于，将归责从归因中分离出来，使之成为刑法上特有的规范性判断的概念工具，从而摆脱笼罩在传统刑法理论之上的自然主义和科学实证主义的阴影，还原刑法本身的规范特质。[42]在这种对实质理解的背景下，构成要件的行为是从一种结果的造成中产生出来的，而这个结果造成必须是行为人创设了法所不允许的危险，并且在构成要件效力范围内实现了这一危险。[43]于监督过失判定而言，归责的意义表现为：其一，注意义务不仅需要形式意义上把握，更要从实质根据上探寻，尽管关于实质根据的判断存在着诸多见解。[44]其二，损害结果和危险行为之间不仅需要经验上的引起与被引起关系，而且需要具备特定构成要件所要求的规范关联。这种规范关联，既要求一般性地对规范的保护目的和作用范围予以讨论，也要求在个案中具体性地对规范实际效力（结果避免的可能）加以分析。此外，除了与不法关联的客观归责，责任归属还包括以个体非难为核心的主观归责。由于涉及的具体行为人责任程度大小的判断，必然也是规范性和实质性的。
　　在多种过失并存的场合，仅从事实性和形式性角度来认定，既无法明晰各类型过失责任归属的依据，也有导致过失被无限溯及的可能性。例如，根据国家安全监管总局的处理意见，市、区两级建设主管部门以及静安区公安消防机构都存在所谓的监管缺失的问题，那么何以责任追究仅仅限于区级建设主管部门？换言之，若不实质地考察所涉的注意规范具体内涵以及避免结果的优越地位等因素，这些部门的相关责任人同样成立相应的过失犯罪。因此，若不为此类案件找寻可以确定责任主体范围的规范标准，则责任的归属不免沦为了某种经验感觉的判断，责任主体的范围总是随着个案而伸缩。如此，责任归属的与否始终是个未知数，是悬在国民头上的达摩克利斯之剑。尽管可能在一般预防的侧面具有实效，但由于缺乏可预测性，从而会导致国民战战兢兢、社会葳蕤不前。
　　（二）具有刑事政策意义的刑罚倒置
　　虽然判决失之于实质性说理和规范性标准，但却也不无亮点，可谓“失之东隅，收之桑榆”。对比各行为人的宣告刑，从中存在可循之规律：其一，宣告刑幅度大致可以分为四类—最重处罚类（五年以上）、较重处罚类（三年以上不满五年）、较轻处罚（不满三年的实刑）、最轻处罚（缓刑或免予刑事处罚）。其二，最重处罚类的宣告刑给予了各过失团体中的主要负责人—建交委的高忠伟、姚亚明，建总的董放，监理公司的张永新，佳艺公司的黄佩信、马义镑、沈大同，项目承包者支上邦。其三，其他行为人的刑罚，则是在最重处罚的限度内，通过纵向—行为人所处团体中身份职位的高低—依次减等适用的。其四，适用最重处罚类和较重处罚类较多的团体主要是建交委（全部四人）、建总（三人）、佳艺公司（四人）、脚手架项目承包方（三人）、监理公司（一人）、迪姆物业（一人）；而适用最轻刑罚的则是直接作业人员吴国略和王永亮。
　　上述规律意味着法院在刑罚的裁量上，并没有按照“离结果发生越近，处罚就越重”的直观经验来分配刑罚。[45]恰恰相反，法院采取了某种逆向倒置的刑罚适用思路，即肇事的现场作业人员远远轻于现场安全督导人员以及不在现场的管理人员。裁判文书中虽未明确监督过失的概念，亦未直接援用监督过失的法理，但这种逆向倒置的刑罚适用正是适用监督过失的结论。事实上，日本追究企业组织体的监督者之过失责任，正是建立在对“离现场越远即越无责任”不合理状况的批判之上的，[46]从而使得相对于现场作业人员而言属于“强者”的管理层能够被论以过失责任。
　　更进一步而论，倡导监督过失是与过失犯的客观归责、构成要件的实质解释密切相关的：尽管不同于故意犯，过失犯采取了统一正犯概念，然而不同的过失犯在不法层面上依然存在着程度上差别，对此加以区分是必要的。起初，“现场”这一事实性要素决定了过失不法的程度，甚至决定了过失不法的有无。但将“是否处在现场”作为归责标准的不合理之处是显而易见的—能够控制危险并回避风险的人并不总是（通常不）出现在现场。在此，就必须结合客观归责理论，对行为人是否是某种不法状态的“作者”加以实质归属，为责任非难提供适格主体的同时，也影响着责任与刑罚的大小。就此而言，裁判理论仅仅止于刑罚倒置适用，而未为此寻找实质性的根据，甚为可惜。
　　这种刑罚倒置适用，至少可以从两个方面获得正当性和合理性的支持：其一，刑法正义的要求。企业组织的常规结构决定了管理层远离作业现场，从而与结果发生之间通常只具有间接关联。然而，由于管理层不仅对底层作业人员具有人事上的支配权，而且对防范危险发生具有安全保障上的监督权，所谓“能力越大，责任越大”，处在规避危险优越地位的人显然有更重的个体非难性。若非如此，则无法真正实现罪责刑相适应。其二，刑法一般预防的需求。在诸过失并存的场合，仅仅处罚现场作业的直接人员，无异于将直接人员作为了幕后管理层的掩体，对于确证人们必须遵守必要注意义务的法的期待而言，不仅无益，反而有害。因为既然可以轻易地寻找刑事责任的“替罪羊”，那么刑法所要求管理层审慎选任以及安全保障义务便成为了一纸空文，从而使得对过失的处罚不过只是单纯满足社会处罚愿望而已。事实上，通过这种刑罚倒置适用，既面向过去保证了责任归属的精确追溯，也面向未来实现了对法益的超前保护。

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