司法考试刑法总论考点：教唆犯与间接正犯之间的认识错误

　　教唆犯与间接正犯之间的认识错误
　　教唆犯与间接正犯的相同点在于：二者都指使他人去实行犯罪。区分点在于：教唆犯对 实行者没有支配作用，间接正犯对实行者有支配作用。可以看出，间接正犯具备了教唆犯的 所有要件，并且比教唆犯还多了一个要件：对实行者具有支配作用。间接正犯是比教唆犯程 度更严重的犯罪形式。从包容评价的思维看，间接正犯的行为能够包容评价为教唆犯的行为，间接正犯的故意能够包容评价为教唆犯的故意。
　　例如，甲唆使10岁小孩去实施盗窃。首先，甲具有教唆他人犯罪的故意和行为，即具有教唆犯的故意和行为。进一步看，由于小孩没有责任能力，甲对小孩具有支配作用，所以在教唆犯的基础上又符合了间接正犯的要件。
　　教唆犯与间接正犯之间的认识错误，有以下情形：
　　（1）以间接正犯的意思，利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。
　　例如，甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人，但乙具有责任能力，按照甲的旨意杀了人。首先，从客观上看，乙有责任能力，甲对乙没有支配作用，对乙只起到教唆作用。其次，从主观上看，甲有间接正犯的故意，而具有间接正犯的故意就说明至少有教唆犯的故意。所以，甲在教唆犯的范围内实现了主客观相统一，既具有教唆行为也具有教唆故意，以故意杀人罪的教唆犯论处。
　　（2）以教唆犯的意思，实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。
　　例如，甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙患有精神病，在没有责任能力的状态下杀了人。首先，从客观上看，乙没有责任能力，甲对乙有支配作用，对乙起到了间接正犯的效果，而间接正犯的效果至少能评价为教唆犯的效果。其次，从主观上看，甲具有教唆犯的故意。所以，甲在教唆犯的范围内实现了主客观相统一，以故意杀人罪的教唆犯论处。有考生可能会问：那实行犯在哪里？实行犯就是乙。有考生又会问：乙是精神病患者，不负刑事责任。实际上，根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观层次的行为就是一种暂时的“犯罪”行为。乙就属于符合客观层次的实行犯，只是在主观层次乙没有责任能力而不负刑事责任，但不能因此否认他的客观行为的危害性或暂时的“犯罪性”。
　　【总结】在教唆犯与间接正犯这两种犯罪形式之间产生认识错误，处理结论都是：以教唆犯论处。