司法考试刑法复习资料：作为与不作为

　　1.概念
　　作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
　　不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。
　　2.不作为犯罪的分类
　　真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
　　不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
　　注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。
　　3.作为与不作为的关系
　　（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。
　　例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。
　　（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。
　　例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
　　注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
　　【经典考题】甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。对于此案，下列哪一选项是正确的？
　　A.就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯
　　B.就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合
　　C.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯
　　D.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合
　　解析：本题主要考核作为与不作为的判断与区分。
　　（1）就放火罪本身来说，其行为方式可以是作为的，也可以是不作为的。但就本案来说，甲家中停电而点蜡烛，这一行为本身是一个社会中立行为，跟犯罪没有关系。构成犯罪的是甲应当采取措施防止火灾而故意不采取防止措施的行为，这一行为方式属于不作为方式。A选项正确。
　　（2）如果说甲的放火罪行为是作为与不作为的结合，那么纵观本案，与作为相联系的行为只有点蜡烛的行为。但这一行为在刑法上并不是被禁止的行为，只是因为该行为，甲负有防止发生火灾的作为义务，换言之，作为先行行为的点蜡烛行为本身不是犯罪行为。相应地，不能说甲的行为属于作为与不作为的结合。B选项错误。
　　（3）就诈骗罪来说，其行为方式可以是作为的，也可以是不作为的。不作为的诈骗行为表现为：被骗人已经陷入处分财产的认识错误，行为人负有告诉对方真相的义务，但没有履行这一义务，而是通过自己的行为维持或者强化了对方的认识错误，从而使得对方基于该错误处分了财产。本案中，甲使用欺骗方法，向保险公司主动提出保险理赔（保险公司不会主动理赔），致使保险公司产生错误认识，误认为自己应该理赔，进而处分了保险金。这一行为属于作为的表现方式。CD选项错误。
　　本题正确答案为A.
　　4.不真正不作为犯的成立条件
　　由于真正的不作为犯的成立条件可以根据刑法的直接规定予以认定，所以这里需要讨论的仅仅是不真正不作为犯的成立条件。
　　（1）行为人负有实施特定积极行为（作为义务）的法律性质（非道义）的义务。
　　作为义务的来源：
　　①法律、法规明文规定的义务。
　　②职务、业务要求的义务。如国家机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。
　　③法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务。
　　④先前行为引起的义务。行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时（创设危险），行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。
　　第一，正当防卫行为不会成为先行行为而导致作为义务，但其他合法行为可以成为先行行为而导致作为义务。
　　第二，先前行为是否包括犯罪行为？
　　观点一：犯罪行为引起的危险一定成为作为义务来源。
　　观点二：犯罪行为引起的危险可能成为作为义务来源。具体情形可分两种：
　　一是如果故意犯罪中加重结果成立结果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律规定了结果加重犯或者转化犯的情形，不产生作为义务。例如，故意伤害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。
　　二是如果故意犯罪中加重结果没有规定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪处理罪刑不相适应，而且先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则行为人有防止另一法益受侵害的义务。例如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意不救助导致他人死亡的，数罪并罚。
　　但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能从一重罪论处。例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。
　　注意：千万别把先前行为当作不作为犯罪行为的一部分，进而认为不作为犯罪是作为和不作为的结合。
　　（2）作为可能性
　　作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”（罗马法格言）
　　（3）不履行作为义务造成或者可能造成危害结果：结果回避可能性行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。
　　在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。
　　注意：不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。
　　（4）不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式
　　1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的客观危害与主观罪过心理。
　　2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。
　　例如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假证明包庇的”，不包括不作为的方式；但脱逃罪包含不作为的行为方式。
　　3）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
　　注意：
　　第一，不作为犯罪可能成立未遂犯。
　　第二，不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯；即过失犯罪既可能表现为作为，也可能表现为不作为。
　　第三，“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。
　　【经典考题】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？
　　A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪 法律 敎育 网
　　B.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪
　　C.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪
　　D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪
　　解析：本题主要考核不作为犯罪的认定。
　　（1）甲的先前行为导致乙受伤并有死亡的危险，甲负有救助乙的义务，但甲不履行该义务，乙最终也死亡。由于甲即使履行救助义务，乙也会死亡，则甲不救助的行为与乙死亡之间不存在因果关系，死亡的原因是甲先前的过失行为，甲只成立过失致人死亡罪。所以，甲不送乙就医的行为不成立犯罪。A选项说法错误。
　　（2）刑法第345条规定了盗伐林木罪，但法条没有规定发生死亡结果的结果加重犯，也没规定成立新的重罪，如果还是只认定盗伐林木罪一罪，明显罪刑不相适应。甲盗伐林木的行为导致他人受伤，负有作为的救助义务，能救助却故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作为犯罪，与先前盗伐林木的行为数罪并罚。B选项说法正确。
　　（3）不作为行为方式要求行为人履行的是特定的作为义务，只要能履行其作为义务而不履行，就可能成立不作为犯罪。至于行为人在这期间做了什么，都不重要，不属于不作为关注的内容。甲带邻居小孩外出玩耍，小孩掉入粪坑，有生命危险。甲先前行为导致其负有救助孩子的义务，但其没有尽到救助的义务，最终孩子死亡，甲不救助的行为理当成立不作为犯罪。本案中，尽管甲大声呼救，但这一行为不足以救助孩子，没有履行自己应尽的义务，不影响犯罪的成立。C选项说法正确。
　　（4）甲的过失行为即乱扔烟头导致仓库起火，甲负有救火义务，但能够扑救而不扑救，导致财产损失的重大结果，其行为由过失转化为故意，只成立不作为放火罪一罪。先前过失行为不成立犯罪，因为危害结果是故意不救助的不作为行为导致，而非由先前的过失行为引起。D选项说法正确。
　　本题正确答案为BCD.
　　【经典考题】下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？
　　A.甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪
　　B.甲非常讨厌其侄子乙（6岁）某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
　　C.甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪
　　D.《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪
　　解析：本题主要考核不作为犯罪的认定。
　　（1）职务要求产生的作为义务，必须考虑主体职务的具体内容，从而判断其是否负有作为义务。对于正在发生的犯罪行为，正在执勤的警察负有制止的义务；但卫生局长的职务却与制止犯罪无关，所以卫生局长并不负有制止犯罪行为的作为义务。A选项错误。
　　注意：尽管执勤的警察负有制止正在发生的杀人行为的义务，但甲警察不履行义务的行为并不当然成立故意杀人罪，因为甲的行为与直接实施故意杀人罪的实行行为不具有相当性。甲警察的行为与不作为方式的渎职犯罪具有等价性，所以，其行为只能成立渎职方面的犯罪。与此相类似，执勤的消防员不履行救火义务的行为并不一定成立放火罪，而要考虑其行为与哪一具体犯罪的作为犯罪行为具有等价性。
　　（2）导致乙受伤的原因是张三交通肇事的行为，张三对乙具有救助义务。但这并不能否定甲同样具有救助义务（先前行为导致的作为义务）事实上，对某一危害结果完全存在多人都负有阻止义务的情形。甲如果履行自己所负的作为救助义务，完全能够防止死亡结果的发生，而甲故意不救助，以致小孩死亡，甲的行为成立不作为犯罪。B选项错误。
　　注意：
　　第一，本案甲存在犯罪故意。甲认识到了是自己所带的小孩受伤并有生命危险的事实，据此就可以判定其认识到了自己负有作为的救助义务，因为作为义务本身属于规范的构成要件要素，不要求行为人认识到作为义务这一规范的术语。
　　第二，不要把甲的行为理解成片面共犯：一方面，张三的交通肇事行为属于过失行为，根据我国刑法规定，甲不可能与之成立“共犯”；张三的犯罪行为已经结束，甲的行为不可能“帮助”正在发生的犯罪行为。
　　（3）非法持有毒品罪的行为究竟是作为、不作为还是独立的第三种行为方式，在刑法理论上存在分歧。司法考试的结论是主张作为说，即非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而支配、控制。甲发现毒品之后随即加以销毁，并无支配、控制的持有行为，所以不成立非法持有毒品罪。C选项正确。
　　注意：
　　第一，如果认为持有行为属于不作为方式，并认为所负的作为义务是将毒品上交公安部门，那么没有履行这一义务，就可能成立犯罪。但是，没有上交公安部门就被认定为持有，这与对“持有”词语的理解相差太远：没有上交但扔掉，如果还叫“持有”，实在是匪夷所思。
　　第二，认为持有是独立的行为方式，缺乏根据，因为只有既不能将持有归为作为，也不能归为不作为，才能认定存在独立的行为方式。持有表现为一种物理上的支配、控制，不限于握在手里、置于身边。从这个意义上说，持有同样表现为积极的动作，应该属于作为的内容。至于主张非法持有毒品罪的成立只要求客观上持有毒品、不要求认识到毒品的存在的观点，违背了责任主义的基本原理。
　　（4）满足不作为客观成立条件并不一定成立不作为犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪的构成要件时才成立犯罪。发现火灾不报警的行为，不同于行为人自己放火引起火灾的行为，二者不具有等价性，而且放火罪的成立要求放火行为与火灾之间具有因果关系，要求行为人存在放火罪的故意等等。D选项错误。
　　本题正确答案为C.
　　【经典考题】关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？
　　A.刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪
　　B.逃税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成
　　C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪
　　D.刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪
　　解析：本题主要考核具体犯罪行为方式的理解。
　　1.丢失枪支不报罪的客观行为是丢失枪支不报告， 其中“丢失枪支”是前提，而“不报告”才是本罪的行为，即配备公务用枪的人员丢失枪支后应该及时报告，却不及时报告，甚至根本不报告。这一行为表现为不作为方式。A选项正确。
　　注意：造成严重后果属于客观的超过要素，不属于本罪故意认识内容。
　　2.逃税罪（即逃税罪，罪名已被司法解释修改）的条文（第201条）规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的……”按照法律规定，成立逃税罪尽管都要求逃避缴纳税款，但还需要“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”，这就意味着逃税罪可以不作为方式实施（不申报，逃避缴纳税款），也可以作为与不作为相结合的方式实施（取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款）B选项错误。
　　3.遗弃罪的核心行为不扶养的行为，即只能以不作为方式构成。C选项正确。
　　4.侵占罪的行为方式很容易被混淆。刑法第270条有“拒不退还的”（针对代为保管物的情形）“拒不交出的”（针对遗忘物或者埋藏物）的规定，有人就认为侵占罪客观行为就表现为：行为人负有退还或者交出的义务，而拒不退还或者拒不交出。进而认为侵占罪只能以不作为方式构成。这种理解是错误的。
　　侵占罪客观行为是变占有为所有的行为，因为行为人对遗忘物、埋藏物或者代为保管物建立起占有关系本身并不构成犯罪，而只有行为人以所有人身份自居处理该财物，才意味着侵犯了他人财产的所有权，才能成立犯罪。所以，“变占有为所有”的行为既可以作为方式实施（行为人直接出卖、赠送、消耗代为保管物、遗忘物或者埋藏物），也可以不作为方式实施（行为人妥善保管相关财物，但明确表示不退还或者不交出）法条中“拒不退还的”或者“拒不交出的”规定表达的就是“变占有为所有”的意思。D选项错误。
　　本题正确答案为AC.