加强并保障律师辩护乃现实所需

发布日期：2003-11-24 文章来源：互联网

　　律师辩护对于实现司法公正意义重大，我们既应看到辩护律师在刑事诉讼中对控方的制衡作用，也应看到律师的作用不是万能的，完全代表私权的律师很多时候与社会公共利益存在冲突，但就我国目前的情况而言——

　　2003年9月20日至21日?中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会在北京召开。会议由中华全国律师协会刑事项目行动委员会、美国律师协会亚洲法律项目行动委员会、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心、纽约大学法学院联合主办。大会在充分比较中美两国律师辩护制度的基础上，就辩护职能如何展开才能最大化地实现司法公正进行了热烈讨论。

　　如何认识律师在诉讼中的职责

　　中华全国律师协会刑事业务委员会主任田文昌由于代理刘涌黑社会性质组织一案而遭到网上的多方攻击?由此他在会上提出了一个对于恢复律师制度已经20余年的国度来说似乎过于小儿科的问题：如何认识律师在诉讼中的职责？

　　在有些司法机关看来?律师只是作为一种私权的代言人，其所作所为可能会与国家利益发生冲突，因此，律师常常处于被防范和排斥的地位。在社会公众的眼中，有人对律师的期望过高，将律师当做正义的化身，有人则对律师评价过低，认为律师要么是替“坏人”辩护，要么靠钻法律空子赚钱，见利忘义，惟利是图。一般来说，人们对于律师在无罪案件中的作用易于接受，而对于有罪案件特别是重大案件，则易痛恨律师的“好坏不分”。在这一方面，需要包括律师在内的各层人士的观念更新。

　　在法治社会中，律师的作用主要体现在最大限度地维护委托人的合法利益，当公权与私权发生冲突时，律师应当维护当事人的合法权益，防止公权滥用；当律师的职业道德与社会道德相冲突时，律师首先应当服从职业道德，由此律师负有为委托人保密的义务。律师既不是天使，也不是魔鬼。

　　律师在侦查阶段是辩护人还是法律帮助人

　　鉴于当前在侦查、审查起诉阶段律师会见难、阅卷难、调查取证难的问题比较突出，以全国律师协会刑事业务委员会副主任顾永忠为代表的众多律师提出，律师应从审判中的辩护走向侦查中的辩护。我国刑事诉讼法第九十六条仅仅确立了律师在侦查阶段的法律帮助人的地位，律师的作用无从发挥。只有赋予律师不受限制的会见权、调查取证权，才能使律师真正做到与公诉人“平等武装”，才能建立起对抗式的当事人主义诉讼模式。美国早在1791年宪法第六修正案即确认了在刑事案件中获得辩护律师协助的重要性：一切刑事诉讼中被告有权……取得辩护律师帮助为其辩护。在侦查阶段，辩护律师几乎可以不受限制地接近当事人，对于在押被告，律师可以在不受限制的、不被窃听的情形下自由地交谈。

　　而最高人民检察院理论研究所所长张智辉则认为，律师在诉讼中不仅仅是辩护人，同时还是法律帮助人。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，律师的作用体现在提供法律咨询、代理申诉和控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，为其申请取保候审。只有当犯罪嫌疑人被起诉后，律师才是辩护人的角色。因为从诉讼理论上来说，犯罪嫌疑人未被指控之前，是无所谓辩护的，因此在侦查阶段引入辩护制度不可行。我们在评价现有制度、增加新制度之时，必须考虑不同的文化背景和生存土壤，考虑其他相关制度的配套，考虑从一个不是最完美的人出发防止权利的滥用，考虑国家追诉的效果。

　　事实上，从这次研讨会上我们得知，

　　“9.11”以前，美国辩护律师的现状长期以来很稳定，但“9.11”以后，为了公共安全，诸如“律师——客户的秘密交流权”的诉讼原则遭到了前所未有的冲击。美国联邦司法部门正试图改革一些做法，包括限制律师的作用，以充分保证一方面可以保护社会安全，另一方面不侵犯被告人的诉讼权利。由于所涉案件仍在诉讼中，对此评价还为时过早。

　　律师在场权能遏制刑讯逼供吗？

　　中国政法大学诉讼法研究中心主任樊崇义教授向大会介绍了该中心所作的“侦查人员第一次讯问律师在场权”的试验。通过从2000年以来300多起案件的试验，可以得出这样一些结论：1.律师在场权可以很好地遏制刑讯逼供，强化审讯文明。2.对于实践中经常发生的被告人以受到刑讯逼供为由而翻供变证的现象，实行讯问律师在场制度可以由于律师的见证作用而消除。3.律师在场能够平衡犯罪嫌疑人的心理状态，缓解和消除犯罪嫌疑人的对抗情绪。对于侦查人员和犯罪嫌疑人双方达到“双赢”的效果。4.通过侦查人员和律师相互交换笔录，可以及时纠正侦查讯问笔录中的错误。5.可以使非法证据的排除增加认定根据。当然，这里也存在一些问题：什么是第一次讯问？派出所的讯问算不算？一般来说，第一次讯问应该从限制人身自由开始起算。

　　针对这样一个试验，有学者表示了谨慎的欢迎，认为目前来说缺乏法律依据。

　　律师如何实现救济权及律师是否应享有豁免权

　　中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授认为，近年来律师参与刑事辩护率有下滑的趋势，除了以上提到的律师行使辩护权难以外，还与我国的辩护律师在执业中存在着相当大的职业风险有关。刑法第三百零六条的

　　“威胁”、“引诱”的含义宽泛、不确切，为司法人员随意追究律师刑事责任留下了很大的空间。为此，应该考虑实行律师职业豁免权制度，但对于豁免应及于整个刑事诉讼中还是仅限于法庭调查、法庭辩论阶段学者们则存在分歧。

　　纽约大学法学院研究员虞平认为，美国法律体系的基本价值观提供了重要的制衡以限制那些因个人恩怨而企图追究辩护律师刑事责任的检察官。如果辩护律师在为公民实现宪法允诺的权利时，轻易就成为国家律师骚扰和起诉的对象，公众将感到极度的不安。美国辩护律师与检察官同属司法部领导，检察官要起诉、逮捕律师，要通过司法部总部批准。律师认为检察官存在重大错误，可以向司法部投诉。司法部并设有专门机构负责律师的职业道德，同时法院也存在着监督法官与检察官的途径。

　　对于律师权利的特殊保障机制，存在以下几种观点：1.可以由最高人民检察院批准所有对律师的起诉。2.对于侦查人员限制或者是阻碍律师行使辩护权的情形，律师应有向法院申请复议权、听证权和提起行政诉讼权。3.律师可以向作为法律监督机关的检察机关或者作为权力机关的人民代表大会及其常委会投诉。

　　对于律师的保障，我们同样也注意到，最近美国一名纽约刑事辩护律师被控犯有协助恐怖主义的罪行，引起美国全国对于律师和客户的“特权”的特别关注，说明任何国家的司法都是随形势的发展而有所调整的。

　　证据展示与律师辩护的关系

　　中国政法大学教授宋英辉教授认为，建立证据展示制度是律师有效辩护的前提。我国刑事诉讼法在起诉审判方式上有两大变化，一是卷宗不再移送，二是法官调查具有补充性，这样一来律师接触到的资料非常有限，为了寻求开庭前掌握足够的信息量，提高诉讼效率，真正实现庭审对抗，对于审判方式，可以考虑两种改革方案。一是对现行刑事诉讼法作大的改变，即为防法官预断采用预审法官与审判法官分开制。二是对刑事诉讼法不作大的调整，构建证据展示制度。信息交换应当双向进行，展示时间应在起诉后正式审判前（当前在一部分地方实行的证据交换是在起诉前）。交换地点如实行案卷全部移送，则应当在法院进行，如不移送，则在检察院进行。交换顺序应先由控方展示用做控诉的证据，然后由辩方展示证据，再由控方二次展示不准备在法庭上出示的证据。控辩双方在证据展示后不得再接触对方证人。

　　其他观点

　　北京大学陈兴良教授认为应建立程序违法的制裁制度，目前，律师对于程序上的辩护往往不能引起法官的采纳，而实际上，程序违法很大程度上影响实体的处理。

　　最高人民检察院研究室副主任陈国庆认为应建立“无障碍”调查取证制度和阅卷制度。除涉及国家秘密和个人隐私的案件外，有关单位和个人必须配合辩护律师的调查取证活动；审查起诉阶段，辩护律师有权查阅所有检察机关掌握的案件材料；同时，在扩大不起诉范围和建立量刑建议的前提下，建立类似于辩诉交易的量刑协商制度。

　　最高人民检察院监所检察厅副厅长李忠诚提出律师应介入刑事执行程序，对减刑、假释、暂予监外执行等执行变更事项以及服刑人员又犯罪案件等情形提供法律帮助。

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