滥用兴奋剂入罪的范围及其罪名设置

摘 要：　随着我国经济发展和精神明文的提升，体育产业尤其是竞技体育产业持续高速发展，兴奋剂对运动员的危害也随之增长。要保护运动员就不仅仅对使用兴奋剂的运动员进行行业制裁，更要对那些将运动员当做工具获取竞技利益的人进行惩处，即建议对组织、引诱、教唆、欺骗、强迫他人使用兴奋剂的行为，向运动员提供兴奋剂的行为在刑法中增设新罪名。这一罪名增设的目的是通过加强打击兴奋剂链上的幕后人，达到对运动员的保护、竞技体育公平秩序的维护和我国体育产业健康发展的促进。

　　关键词：　兴奋剂滥用; 竞技体育; 刑法规制;

　　Abstract：　With economic and spiritual civilization developing,sport industry especially competitive sports continually develop at high speed,the harm of doping to athletes also arising.To protect athletes,it's necessary to give sanction not only to athletes who use doping,but also to those people who gain benefit by regarding athletes as tool.So we should add new charge to the act of organize,instigate,cheat,force athletes using doping,or afford doping to athletes.The purpose is through criminal punishment to people who are responsible for athletes doping use,to protect athletes health,the fair environment of competitive sports and promote country's sport industry healthy development.

　　Keyword：　Abuse of doping; Competitive sports; Criminal regulation;

　　体育界中的兴奋剂被统称为“doping”，是指运动员在训练和比赛时，为改善体力或心理状态，提高运动成绩，而使用的化学的、合成的、或通过异常途径进入体内的物质，以及相应的手段和方法（早期运动员所服用的大多属于刺激剂类兴奋药物，所以尽管后来被禁用的其他类型药物并不都具有兴奋性〈如利尿剂〉，甚至有的还具有抑制性〈如β-阻断剂〉，国际上对禁用药物仍习惯沿用“兴奋剂”的称谓）[1]。任何药物的使用必须限于合理的医学用途，这是医学伦理学的重要原则。超出这个界限的用药行为就是药物滥用。药物滥用原本指的是现代社会滥用毒品的现象，在体育领域的蔓延，就产生了兴奋剂问题[2]。在体育事业蓬勃发展的当代，兴奋剂的阴影始终笼罩着体育运动。服用兴奋剂如同残害体育事业的癌症[3]，严重危害运动员的身心健康，破坏竞技体育公平竞争的良好秩序。有学者指出，反兴奋剂斗争已经成为一个控制公共危险的社会话题[4]。

　　一、滥用兴奋剂的社会危害性已经达到刑法要求

　　（一）滥用兴奋剂对运动员身体健康和国家体育运动均侵害严重

　　1．滥用兴奋剂对运动员身体健康危害严重

　　随着生物科技的发展，兴奋剂的品种不断增多，而各种兴奋剂普遍对人体健康具有严重危害。如：（1）合成类固醇的严重副作用表现为男性人格改变，精子减少，女性男性化，月经紊乱，儿童骨垢过早愈合，影响生长等[5];(2）肽类激素中的促红细胞生成素滥用可致血压升高、脑出血、肺栓塞以及卒中。生长激素滥用可致肢端肥大症、高血压、心力衰竭、诱发恶性肿瘤。胰岛素样生长因子滥用可致低血压、心脏停搏、高血糖、高血脂以及橡皮症。人绒促性素滥用可加重心力衰竭、肾功能不全、高血压等。胰岛素滥用可致低血糖、体重增加、视物模糊等。促皮质素滥用可致精神异常、钠潴留、低血钾、高血糖、高血压及血管硬化[6];(3）刺激剂使神经中枢高度兴奋，造成坐立不安、头昏、震颤和失眠，导致高血压、心绞痛和致命性心律不齐，昏迷或死亡。有临床分析显示甲基苯丙胺滥用者组躯体疾病（以心血管系统疾患、中枢神经系统疾患、糖尿病、传染性疾病为主）发病率高达50.5%，是普通人群对照组的近5倍，滥用频率、剂量、年限与躯体疾病发病率成正比[7];(4）麻醉止痛剂的主要危害是药瘾、恶心、呕吐、头昏、烦躁不安、呆滞等；（5）蛋白同化制剂的主要危害是发生高血压和心脏病，损伤肝细胞，致癌，使肌肉、韧带和肌腱失去弹性而易断裂，出现犯罪暴力倾向等精神疾病；（6）通过血液回输增加血液中红细胞值以提高运动机能的危害是在输血过程中容易引起感染，出现代谢性休克，引起急性溶血反应，肾功能损害以及各种病毒性肝炎等[8];(7）利尿剂的长期或大量使用可使机体发生脱水、头晕、肌肉痉挛以及肾损害等。综上，各类兴奋剂对人体健康均具有严重的毒副作用。


滥用兴奋剂入罪的范围及其罪名设置


　　国家药品安全监管专家总结指出，滥用兴奋剂会对运动员的身心健康产生很大损害，许多损害甚至是终身的，不可逆的，比较严重的不良反应有：一是产生药物依赖；二是出现严重性格改变；三是导致细胞和人体器官功能异常；四是产生过敏反应，损害免疫力；五是生殖功能减退，甚至出现性别改变；六是导致巨人症、白血病等恶性疾病；七是长期大量使用也会缩短寿命，甚至导致猝死[9]。除了广泛的身体伤害，兴奋剂也会导致精神和理智上的堕落，即同意进行欺骗和隐瞒自身的能力，承认在正视自我和超越自身极限方面的无能和不求进取[10]。运动员的生命不仅仅只有运动生涯，运动生涯是人生旅途的一部分，可是一些运动员在运动生涯结束后却要开始长期承受并非运动本身所带来的痛苦———兴奋剂导致的身体伤害。

　　2．兴奋剂滥用对国家竞技体育公平秩序和全民健身风气的侵蚀也很大

　　兴奋剂对个别运动员成绩的提升具有效果，然而从国家整体角度看，由于一些运动员使用兴奋剂，导致竞技起跑线严重不公平，这便对其他运动员产生使用兴奋剂的强大压力，如果不从严打击，就会侵蚀整个竞技体育行业，尤其是在广泛的基层竞技体育赛事中。一旦基层竞技体育存在兴奋剂滥用，则对国家运动员选拔会造成很大障碍。同时，具有一定天赋或实力的运动员因被引诱、教唆、欺骗、强迫使用兴奋剂后，被检测发现而禁赛或运动生涯终结，也会给国家竞技体育事业造成严重损失。兴奋剂滥用导致运动员为取得高成绩而严重透支身体，这与国家发展竞技体育运动的初衷是背道而驰的。国家竞技体育运动产业的发展应当是通过运动健儿的健康身心，引领广大人民群众共同开展各式各样的健身运动，促进全民健身，进而促进国家发展。可是，兴奋剂滥用导致“金玉其外败絮其中”，会造成人们对体育行业和社会风气严重的不信任，会严重影响国家弘扬体育健身的良好初衷和社会主义风尚建设。

　　（二）运动员对兴奋剂易陷难拔

　　自20世纪90年代至今除了几乎每年都有各级运动员个别地被查出使用兴奋剂，有的兴奋剂滥用现象还存在有组织性特征。如：2005年某省举重队组织6名运动员集体使用违禁药物被处罚；2006年某田径学校有组织地给青少年运动员集体使用违禁药物促红细胞生成素、丙酸睾酮等。兴奋剂滥用问题的很大一方面原因是对引诱、教唆、欺骗、强迫运动员使用兴奋剂的人和向运动员提供兴奋剂的人缺乏有力的处罚。这些人从运动员使用兴奋剂中获取利益，对运动员使用兴奋剂起着推波助澜的作用。《反兴奋剂条例》第三十七条至第四十条虽然分别对“提供、组织、强迫、欺骗、教唆”等违法行为规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但一直缺乏刑事法律依据，因而缺乏可操作性。

　　1．运动员对胜利的渴望往往被兴奋剂提供者利用

　　竞技体育给运动员产生的荣誉和带来的物质奖励是巨大的，一些运动员为此不惜以牺牲健康为代价使用兴奋剂。1984年洛杉矶奥运会前，加拿大反滥用药物组织主席鲍勃·戈德曼曾向198名世界优秀运动员提出“如果我有一种神奇的药物，它能使你们5年之内在包括奥运会在内的所有比赛中战无不胜，但五年之后就会死去，你们愿意吃吗”？有103名运动员（52%）回答说愿意吃。奥运会等重大比赛获胜的吸引力之大，竟压倒了对死亡的恐惧[11]。竞技体育运动员为了比出好名次，平时进行了大量艰苦的训练，荣誉感非常强。有些运动员为了团体荣誉，甘愿做出牺牲。有的权力者为了出成绩、谋利益，组织、教唆、引诱、欺骗、强迫运动员使用兴奋剂。如有学者指出，还存在一些利益集团操控，让运动员使用兴奋剂来满足他们的利益[12]。普通运动员处于相对弱势群体地位，易被教唆、欺骗甚至强迫使用兴奋剂。

　　2．我国青少年体育考试中也有兴奋剂涉足

　　由于我国各省中考和高考对体育的重视，如体育生招考、体育特长生降分录取等，出现有青少年为在体育测试中得高分而服用兴奋剂。一些学生和家长错误地认为“只要能上大学，用用兴奋剂没什么大不了，只要不一直用”[13]。据对体育高考生对待使用兴奋剂态度的调查，体育高考生具有较高的使用兴奋剂的倾向[14]。未成年人由于心智成熟度、善恶与是非判断力相对较弱，更容易被成年人引诱、教唆、欺骗和逼迫使用兴奋剂。兴奋剂对青少年身心发育的危害很大，如肽类兴奋剂可使青少年手、足、脸以及内部器官出现不正常发育。体操、跳水等项目需要运动员保持苗条和娇小的身材，通过让运动员服用让发育变缓的药物可以延长运动员的职业生命，但后果是导致运动员二次发育的迟缓甚至是停止，其损伤是不可逆的[15]。兴奋剂滥用正在从竞技体育蔓延到学校体育中。

　　二、滥用兴奋剂入罪的范围

　　继法国、意大利、西班牙、澳大利亚等国之后，德国在2015年底将兴奋剂违规行为入罪。2016年，英国体育部也提出动议将使用兴奋剂的行为入罪。目前，欧洲大多数国家已经或准备用刑法打击体育领域内使用兴奋剂的行为[16]。其中丹麦、芬兰、挪威等采用刑法典模式，在刑法分则中规定了专门的反兴奋剂内容；意大利、法国等制定单行刑法打击某些种类的兴奋剂犯罪；荷兰、日本等则采用了附属刑法与刑法典结合的模式[17]。当然，无论是在刑事立法层面还是刑事司法中，均应视兴奋剂使用行为有无严重的社会危害来最终确立是否由刑法介入[18]。兴奋剂违规行为不仅包括运动员本人使用兴奋剂行为，还包括他人与运动员违法交易兴奋剂、教唆运动员使用兴奋剂等行为。即使是支持兴奋剂入刑的国家，也并非将所有的WADC（世界反兴奋剂条例）规定的兴奋剂违规行为视为犯罪，而常根据立法目的的不同而有所取舍[19]。对兴奋剂违法行为应当区分具体行为类型探讨予以入罪或仍保留由行业规范进行处罚。

　　（一）重点打击组织、引诱、教唆、欺骗、强迫运动员使用兴奋剂的违法行为

　　现行的反兴奋剂检测与相关法律的处罚性条文针对的是运动员本人，而缺乏对兴奋剂链条上的相关人员的处罚性规制。有学者指出，如果惩罚的对象只是运动员，而不追究其背后的权力利益关系，那么对于运动员而言是不公平的，因为运动员本身也是兴奋剂的受害者，打击兴奋剂的目的之一是为了保护运动员的生命健康，无论其是否出于自愿，对于提供兴奋剂的人也应该给予处罚，因为其行为已经构成了对于他人生命权的侵害[20]。

　　组织、引诱、教唆、欺骗、强迫运动员使用兴奋剂的严重社会危害性体现在：1．为快速提高比赛成绩，产生商业价值，运动员易于被组织或他人利用成为比赛工具，受引诱、教唆使用兴奋剂；2．由于是对运动员而非对自己造成伤害，违法组织或他人缺乏本能的惧怕与回避，在使用剂量和次数上难以期待最少量使用；3．普通运动员相对于运动队、各类体育学校或教练员等，处于弱势地位，在相关权力者的要求或暗示下，易于就范（尤其是未成年运动员）；4．在组织运动员使用兴奋剂的违法行为中，受害运动员多，社会危害面广，社会影响恶劣。

　　兴奋剂使用被发现后，运动员会被宣布取消比赛成绩或停赛一段时间，甚至终身禁赛。但少见对相关人员的处罚，如兴奋剂的提供者、教唆使用者等。这些人自己不使用兴奋剂，却将运动员作为他们牟利的工具，不顾运动员身体健康的损害，而通过各种方式促使运动员使用兴奋剂。如果有运动员因身体健康损害或者被查处禁赛而丧失利用价值，他们则继续向新增补的运动员“兜售”兴奋剂。全国人大代表、女子短道速滑冬奥会冠军杨扬在2010年建议修改刑法，增设相应罪名和条款。杨扬指出，运动员自己使用兴奋剂，一般由体育组织根据行业内部规则作出处理，如取消比赛成绩、禁赛、罚款等。但是，对他人使用兴奋剂的行为，特别是非体育从业者组织、教唆、强迫他人使用兴奋剂，体育规则对其束手无策，而刑法又没有与兴奋剂直接相关的罪名和条款，也无法直接追究行为人的刑事责任。因此，常常造成真正的责任者逃避处罚，逍遥法外[21]。

　　（二）运动员使用兴奋剂的自损行为不宜入罪

　　《体育法》第五十条规定：“在体育运动中使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚”。有学者指出，服用兴奋剂虽然对自身身体造成伤害，但是并不危害他人，亦不会危及全体公民人权，因此服用兴奋剂只是自损行为不当纳入刑法规制[22]。在兴奋剂滥用现象中，运动员本人也是受害者，且运动员对兴奋剂使用有时也不具有完全的自主性，因此宜参照我国《刑法》关于毒品犯罪中未规定吸毒罪之范例，对运动员使用兴奋剂这样一种妨害竞赛公平的自损行为（自损行为本身也不属于刑法保护的范围），仍留给相关行业规定处罚，如取消参赛资格、比赛成绩、禁赛一段时间甚至终身禁赛等处罚，这些行业处罚措施对运动生涯有限的运动员来说惩处力度已经比较大。虽然也有学者指出，自愿使用兴奋剂行为所侵犯的法益，与吸食毒品相类比，是一种形而上学的机械参考。在组织化或者商业化的竞技体育比赛中自愿使用兴奋剂行为，虽然也是行为人处分自己的法益，但是自愿使用兴奋剂的行为还侵犯了体育法益即侵犯了体育比赛的公平公正精神，而自愿吸食毒品没有破坏社会管理秩序，这才是二者的本质区别[23]。笔者认为，从刑法的谦抑性角度考虑，此种行为从其侵害对象主要是运动员自身健康、已有行业惩罚的力度较大看，以不单独增设新罪名为宜。

　　（三）《刑法》中已有罪名可予适当规制的，可以尽量运用相关罪名

　　2006年5月至2008年1月，犯罪人李某和田某在境内购买国家管制的精神药品、兴奋剂及其他药品，通过邮寄出售给境外人员，法院审理认为两人构成走私、贩卖毒品罪和非法经营罪[24]。对非法制造、贩卖、走私、运输、持有兴奋剂的，如果该兴奋剂与毒品范围重合（如大麻制品、可卡因、吗啡等麻醉药品或苯丙胺等刺激剂），则可由刑法中已有的相应毒品犯罪（非法制造、贩卖、走私、运输毒品罪，非法持有毒品罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪）予以规制；对不属于毒品的兴奋剂，一般会存在国家管控，非法经营的可以考虑认定为非法经营罪。兴奋剂虽然对人体健康有很大危害，但由于滥用兴奋剂导致的严重生理危害可能需要数年时间才会显现出来，且时间跨度长可能导致因果关系的认定更加困难，因而仅凭借故意伤害罪对运动员进行保护往往不及时。当然如果能够证明兴奋剂滥用与轻伤以上后果之间存在因果关系的，则可以成立相关犯罪与故意伤害罪的想象竞合。对于在法律规定的国家考试中使用兴奋剂的，还可以考虑适用组织考试作弊罪。有学者指出，首先在体育运动中服用兴奋剂的运动员相对于没有服用兴奋剂的运动员是一种作弊，扰乱了体育赛事的公平秩序。其次，根据《高等教育法》进行的体育专业高考，属于法律规定的国家考试，所以在该类考试中组织作弊或者为他人组织作弊提供帮助的，依法应受到处罚[25]。

　　三、“兴奋剂犯罪”新罪名的设置

　　将“滥用兴奋剂”相关行为纳入刑法条文，体现国家对体育竞争舞弊现象的否定态度和对运动员保护的关切。有学者指出，如果“滥用兴奋剂”具有了刑事违法性，再加上其原本的实质违法性，就能更切实有效地规制人们的偏差行为[26]。笔者建议在我国《刑法》中增设“组织、引诱、教唆、欺骗、强迫他人使用兴奋剂罪”与“向运动员提供兴奋剂罪”，两罪侵害的法益是运动员的身体健康、竞技体育公平竞赛秩序和国家对兴奋剂的管控。

　　（一）组织、引诱、教唆、欺骗、强迫他人使用兴奋剂罪的设置

　　1．若组织、引诱、教唆、欺骗、强迫他人使用的兴奋剂与毒品在范围上重合，则可能同时成立引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，或强迫他人吸毒罪，或容留他人吸毒罪，成立想象竞合犯从一重罪论处。

　　2．在刑罚设置方面，本罪可以参考这三个毒品犯罪的法定刑，对于有下列情节的，可以设置重一个幅度的法定刑：（1）组织、引诱、教唆、欺骗、强迫未成年运动员使用兴奋剂的；（2）使用兴奋剂种类或使用方法对运动员身体健康可能造成严重伤害的；（3）引诱、教唆同一对象使用兴奋剂10次以上或者不同对象10人以上，组织、欺骗、强迫同一对象使用兴奋剂5次以上或者不同对象5人以上的。

　　（二）向运动员提供兴奋剂罪的设置

　　1．指明知是运动员而违规向其提供兴奋剂，有下列情节之一的行为：

　　“(1）向未成年运动员提供兴奋剂的；（2）提供对身体健康可能造成严重危害的兴奋剂的；（3）提供累计10次或向5人以上提供兴奋剂的”。

　　2．行为人收取财物而提供的，也属于提供，即贩卖兴奋剂行为也成立本。

　　对贩卖兴奋剂同时成立贩卖毒品罪、非法经营罪的，成立想象竞合犯从一重罪论处。对于为陷害他人而投放兴奋剂药物，实践中在某省举重队曾经发生过，该队男子举重队运动员张某因感受“不公”，先后3次将“甲睾酮”片剂研成粉末后倒入运动员熬中药的药锅内，使10余名在训运动员误服，被中国奥委会反兴奋剂委员会发文通报。破案后公安机关与检察院对张某成立何罪大伤脑筋，在认定甲睾酮并非投放危险物质罪中所规定的毒害性物质，误服运动员也没有产生轻伤害以上的身体损伤不成立故意伤害罪的情况下，最终难以追究张某刑事责任[27]。有学者因此建议增设投放兴奋剂罪[28]。而在设立了向运动员提供兴奋剂罪后，这种陷害行为便成立本罪（本罪包括被提供人知情和不知情两种情况下的提供行为）。

　　四、结语

　　兴奋剂与毒品在范围上存在部分交叉。随着兴奋剂使用的发展，新型兴奋剂及新的使用方式都在不断更新，仅依靠传统的毒品类犯罪与非法经营犯罪进行规制会出现捉襟见肘。我国《刑法》中的其他罪名如故意伤害罪等也只能适用于兴奋剂使用的某些特定情形。当然，对兴奋剂滥用入刑的目标应当明确，即重点是针对那些伤害运动员的人。反之，无论再怎么加重对运动员的惩处，却不打击兴奋剂链上幕后的违法行为人，就难以解决竞技体育中兴奋剂滥用的问题。

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