探讨如何规范反垄断法实施中的行政指导运用

摘要：反垄断情事复杂， 通过行政指导推进反垄断法实施虽有一定的价值， 但不当行政指导也戕害巨大， 故应慎用。我国反垄断法实施中的行政指导存在适用边界模糊、程序非正当化和非适格主体越位实施等突出问题， 这与反垄断法的多元法律后果配置、程序性依赖、集中性实施相背， 偏离了反垄断法现代性实施的方向。为此， 我国在反垄断法实施中应谦抑运用行政指导， 正确处理好行政指导与行政处罚、宽大处理、调查和解、附条件许可、竞争倡导的关系， 弱化具体行政指导且只能依申请而为之， 完善行政指导程序， 防止非适格主体实施反垄断行政指导， 并以救济机制保障之， 以规范反垄断法实施中的行政指导运用， 合法维护竞争公益。

　　关键词：反垄断法实施； 行政指导； 谦抑性； 适用规范；

　　尽管我国《反垄断法》并未对行政指导问题进行规定， 但反垄断执法机关已将行政指导以正式规则的形式固定下来， 其中最为重要的规定是国家发展和改革委员会 （下称发改委） 2007年10月发布的《价格监督检查提醒告诫办法》 （发改价检[2007]814号） 和原国家工商行政管理总局 （下称原工商总局） 2013年1月制定的《工商行政管理机关行政指导工作规则》 （工商法字[2013]3号） .实践中， 我国有关市场监管机关不断采用约谈、召开提醒告诫会、作出提醒书等行政指导方式开展反垄断法实施。这虽然有一定的积极意义， 但滥用行政指导的问题也十分突出。自2018年执掌反垄断执法权以来， 国家市场监督管理总局 （下称市场监管总局） 积极开展行政指导， [1]希望主要通过行政指导解决部分行业领域中的垄断问题。1在这种背景下， 研究反垄断法实施中行政指导的合法运用问题十分迫切。

　　在理论界， 关于反垄断法实施中行政指导问题的研究较少。尽管一些分析对反垄断法实施中的行政约谈、提醒告诫问题进行了探讨， 但未能结合反垄断法的特殊性深入分析行政指导的运用规范问题， 不能有的放矢， 未能提出有效的理论和解决方案。

　　为此， 本文拟从反垄断法的特殊性入手， 对反垄断法实施中的行政指导运用问题进行分析， 探讨我国反垄断法实施中的行政指导滥用、损害及其矫正问题， 提出合理的解决方案， 以促进我国反垄断法的理性实施， 同时促进反垄断法实施理论的发展。

　　一、慎用：反垄断法实施中行政指导运用的域外经验

　　虽然行政指导是现代社会治理的新型方式之一， 但由于反垄断情事存在复杂性， 故在反垄断法实施中运用行政指导的正负效应都很明显。因此， 美国和欧盟在反垄断法实施中都采取谨慎运用行政指导的态度， 日本的运用态度也朝这个方向转变。

　　（一） 反垄断法实施中运用行政指导的正负效应

　　1. 正面效应

　　在反垄断法实施中， 运用行政指导在一定程度上可预防经营者违法。行政指导乃行政机关通过非强制性手段影响相对人， 通过当事人与行政机关的合作以形成社会秩序的行为。[2]在反垄断法实施中， 运用行政指导可在经营者做出违法行为之前对其进行反垄断法"教育", 使其能正确理解反垄断法规则， 准确判断市场行为的反垄断法律风险， 以避免做出违法垄断行为。因此， 对反垄断法实施而言， 行政指导属于一种事前调整机制， 具有一定的预防反垄断法违法的功能。

　　运用行政指导也可节约反垄断法实施成本。一是反垄断法实施机关的成本。众所周知， 反垄断执法是十分复杂的过程， 有时调查处理一个垄断案件需要几年甚至更长的时间。而运用行政指导既可以避免反垄断执法机关与相对人之间因为正式执法造成的尴尬局面， 还可以避免高成本和迟到的正义问题。[3]可见， 若能通过行政指导方式避免经营者违反反垄断法， 则可节约行政执法成本， 也可避免司法机关审理垄断案件的成本。二是涉法者成本。对于经营者而言， 执法机关对违法垄断行为的处罚非常严厉， 罚款可以高达经营者年经营额的百分之十， 而接受行政指导的经营者则可避免反垄断法违法成本。三是受害人救济成本。若能通过行政指导疏导和协调竞争者关系， [4]使经营者依法竞争， 避免做出违法垄断行为， 受害人就不需要动用私力救济和公力救济手段， 进而可节约救济成本。

　　运用行政指导也可适度缓解反垄断法的不确定性所带来的难题。反垄断法具有不确定性， 原因是反垄断法不可避免地移植经济学术语， 而经济的不断变化， 又使得经济学理论不断更新。[5]当前时代， 新技术快速发展， 市场经济向"互联网+"方向推进， 反垄断法实施面临新的挑战。对于新经济领域， 其发展方向尚不能预知， 此时采用严厉的反垄断惩罚手段会损害其发展。若采用行政指导， 通过"解读"反垄断法的精神、原则和规则以引导经营者遵守反垄断法， 则可以促进经营者以有利于市场竞争的方式行为。这就能部分缓解反垄断法不确定性的难题， 同时推进反垄断法的实施。

　　此外， 通过行政指导推进反垄断法实施， 也能体现执法文明， 体现反垄断执法机关对经营者的人格尊重， 进而体现法治文明。

　　2. 负面效应

　　在反垄断法实施中运用行政指导可能干涉经营者自由竞争。原因是， 经营者在市场经营中只要遵守法律法规即为合法， 其有较大的经营选择权。经营者若遵从行政指导， 通常为其带来经济困境、收益损失、市场削减、企业自治不足等问题；而若不遵从行政指导， 则往往有胡萝卜后的大棒威胁。[6]有研究指出， 当行政机关通过行政指导与企业进行对话时， 企业的利益重新调整是可预见的， 很明显的例子是行政指导带来产量限制， 进而使企业无法发挥其自身经营优势。[7]若反垄断执法机关实施行政指导存在不当， 则直接导致经营者改变经营策略和经营方法， 甚至可能导致其经营损失乃至经营失败。

　　运用行政指导也可能损害第三人合法权益。在理论上， 使行政相对人受益的行为可能存在损害效应。[2]因此， 反垄断执法机关对企业的行政指导需要维护被指导人的利益与消费者等其他主体利益的平衡。[9]否则， 就会带来损害。反垄断执法机关的行政指导若存在不当， 例如以行政指导代替行政处罚， 对垄断行为作出"较轻"处理， 就无法满足对第三人的实质救济， 甚至在程序上构成第三人进行其他救济的障碍， 有损第三人合法权益；不当行政指导也可能加重经营者的垄断行为， 进而可能扩大垄断对第三人合法权益的损害；更为严重的是， 不当行政指导可能导致经营者实施本不存在的垄断行为， 直接损害第三人合法权益。

　　运用行政指导还可能增加反垄断法的模糊性。由于反垄断法具有一定的不确定性， 因此反垄断法实施需要有一定的明确性， 给市场主体以稳定的行为后果预期。通常， 对经营者涉案行为的合法或违法认定十分明确时， 须对垄断行为进行定性并处理之。对于此类行为， 若以行政指导处理， 则可能大事化小、小事化了， 无法对涉案经营者和其他经营者的后续市场行为提供确定性指引。因此， 不断采用行政指导、办公室内指导、政府官员与企业高管的会谈等方式实施反垄断法， 可能带来透明度缺乏、一致性欠缺和确定性不足等问题。[10]

　　可见， 在反垄断法实施中运用行政指导既有正面效应， 也可能存在负面效应。因此， 在反垄断法实施中运用行政指导就需十分谨慎。

　　（二） 域外反垄断法实施中行政指导运用的经验

　　在美国， 作为反垄断执法机关的联邦贸易委员会享有行政指导权。[11]根据1914年《联邦贸易委员会法》第6条 （e） 款， 联邦贸易委员会有权对涉嫌违反反托拉斯法的公司进行调查并提出调整该公司经营的建议 （recommendations） .因此， 如果反垄断执法机关认为提供建议比较合适， 经营者就可以获得指导。[12]实践中， 联邦贸易委员会还发布规则， 以对出口贸易协会的一些行为进行指导。2不过， 该类措施并未成为美国反垄断法实施的主要手段， 其主要措施还是诉讼。[13]在上世纪70年代， 美国又形成了新的行政指导规则：若经营者请求反垄断执法机关对某一具体行为提供评价意见 （comments） , 司法部有时可通过商业审查函 （business review letter） 表明其将不对某一交易行为提起诉讼， 而联邦贸易委员会则可类似地提供"顾问意见" （advisory opinions） .这些"顾问意见"没有法律约束力。[14]但是， 无论是申请获得商业审查函还是顾问意见， 都不包括已经实施的、正在处于执法程序中的、必须经过冗长调查分析等才能决定的情形， 且申请书、交流意见与指导意见都采书面形式且公开。3总体而言， 这两种方法对一些企业或协会来说是可期待的方法， 但也可能导致一些问题。[15]因此， 商业审查函规则和顾问意见规则并不常用。从2013年至2018年， 美国司法部发出的商业审查函只有8件， 联邦贸易委员会处理的顾问意见案也只有4个。4

　　在欧盟， 根据1962年《关于实施〈共同体条约〉第85条、第86条的第一个条例：第17号条例》第3条第3款， 欧共体委员会可在作出决定前， "建议 （address recommendations） 企业或企业联合组织停止违法行为".在Camera Care一案中， 欧洲法院认为， 委员会的建议是指在不诉诸执法措施的情况下告知相关企业其对涉案情事的评价， 说服企业遵从其观点。[16]后来， 欧盟委员会若认为有理由根据《共同体条约》第81条、第82条采取行动， 有时会通过忧虑函 （discomfort letter） 的方式处理案件， 在性质上忧虑函是委员会的一种非正式警告。[17]忧虑函主要适用于以下情形：如果企业的协议涉及条约第81条第1款， 不适合豁免， 但协议对竞争的影响较小的， 欧盟委员会就发出忧虑函， 而不是作出一个正式决定。[16]因此， 忧虑函并未清晰地表明关于相对人的协议合法性问题的观点， 法院若要获得委员会对这一问题的观点， 往往需要委员会以信函的方式向法院阐明。[19]而经过本世纪初的法律改革后， 欧盟引入了非正式指导 （informal guidance） 规则。根据《第1/2003号条例》和欧盟委员会2004年《非正式指导公告》， [20]如果出现新的或不能解决的问题， 进而产生了真正的法律适用的不确定性问题， 个别企业可通过申请寻求欧盟委员会的非正式指导， 委员会经过评估后可发出书面指导函， 且将公开相关文件。不过， 截至目前， 欧盟委员会尚未发出过非正式指导函。[21]

　　日本的行政指导国际闻名， 但其内容和方法即使日本国内也未能揭示其全貌。[22]实践中， 尽管日本公正交易委员会对产业政策机关实施行政指导比较排斥， 但其自己也会通过事前咨询或提出注意或警告的方式进行行政指导。[23]注意属于当发现有可能与违法相联系的某种行为时从防患于未然的观点出发而采取的措施；而警告适用于虽未获得采取排除措施命令等法律措施的足够证据， 但可以进行这样的指导--像对有违法嫌疑相关事业者采取纠正措施一样。[24]由于不需要缴纳罚款， 经营者均欢迎接受"警告".[25]有研究指出， 上世纪80年代日本每年大约处理200件左右违反禁止垄断法事件， 其中以警告处理的有100件左右。[26]但日本的这些反垄断法实施方法备受批评， 因为这弱化了反垄断法实施， 而法律依旧具有模糊性。[27]这种做法也较缺乏效率， 使得日本反垄断法正式实施萎缩， 因此日本于上世纪90年代试图作出改变， 以使其反垄断法具有锋利的牙齿。[3]日本于1993年通过制定《行政程序法》规范了行政指导的运用， 行政指导也采申请制， 并规定了相关处理、指导和公告程序。尽管如此， 人们依然认为这并未能有效治理行政指导。[29]不过， 日本在反垄断法实施中已努力诉诸于更正式的执法程序处理案件， 尤其是处理卡特尔案件， 因此行政指导运用已转向谨慎。[30]总体而言， 日本从上世纪90年代开始已发生了一定程度的改变， 在反垄断法实施中越来越重视正式执法措施的运用。[10]

　　综上可见， 反垄断情事复杂， 在反垄断法实施中运用行政指导的正负效应都很明显， 故应谨慎运用。美国和欧盟总体上以谨慎的态度运用行政指导， 日本的做法也由原来的积极运用转向谨慎运用。

　　二、滥用：我国反垄断法实施中行政指导运用的突出问题

　　自《反垄断法》实施以来， 我国反垄断执法机关积极运用行政指导处理垄断案件。例如， 我国工商行政管理机关采用行政指导处理了某市交通管理部门滥用行政权力限定购买汽车案。[32]发改委及地方物价部门则广泛采用提醒告诫措施进行行政指导， 如2011年针对日化企业、家电企业等， [33]2012年针对驾校培训服务、搬家服务， [34]2015年针对空调市场， [35]2016年针对酒店服务业， [36]2017年针对网络零售业、快递业[37]和家电行业， [38]2018年针对白酒企业[39]实施行政指导， 以解决相关市场的垄断问题。此外， 市场监管总局也于2018年对在线旅游平台[40]和天然气行业[41]实施了提醒告诫。但是， 我国反垄断法实施中的行政指导实践也存在诸多问题， 行政指导滥用现象突出。

　　（一） 适用边界模糊不清

　　一是行政指导与反垄断行政处罚的边界不清。例如， 对于2011年日化企业的垄断问题， 欧盟委员会对宝洁和联合利华处以总额约4.6亿美元的反垄断罚款， 我国则试图以约谈相关企业的方式解决相关市场的垄断问题， [42]在不能奏效后， 才以200万元罚款处理之。[43]在该案处理中， 存在试图以行政指导替代反垄断行政处罚的情形， 将两种处理措施混为一团。有分析指出， 针对部分日化、方便面、酒类等企业哄抬物价、串通或跟风发布涨价信息的行为， 价格监管部门仅召开座谈会、约谈以提醒告诫相关企业， 难以彻底根治价格违法行为。[44]可见， 行政指导越界运用于本应施加反垄断行政处罚的行为并不恰当。不仅如此， 通过行政指导而非行政处罚处理垄断案件还可能引发行政不作为诉讼， 例如谢新华与湖南省物价局不履行价格监督管理法定职责纠纷就是如此。

　　二是行政指导与调查和解的边界不清。例如， 在南昌市新建区英雄网吧与江西省工商行政管理局不履行法定职责纠纷案中， 江西省工商行政管理局约谈了相关企业， 相关企业进行了整改。在性质上， 约谈与整改属于应根据我国《反垄断法》第45条实施调查和解措施的范围。因此， 该案不能以行政指导方式处理。原因在于， 行政指导应指向尚未发生的垄断行为， 调查和解指向已发生的性质难以认定的涉法行为。从这一角度看， 我国近年来的一些价格垄断提醒告诫案即使不通过行政处罚处理， 也应通过调查和解处理， 而非通过行政指导处理。

　　三是行政指导范围扩大化。在过去， 有的工商行政管理机关在看到行政指导方式的优势后盲目地拓展指导领域与项目， 超越职权范围介入力所不能及的一些技术领域， 干预企业经营， 损害企业的合法权益。[45]而行政指导本身可能存在过度干预市场经济的问题， 短期奏效， 而长期效果尚存争议。[46]在《反垄断法》实施十周年之际， 有的地方市场监督管理局要求进一步加强行政指导工作， [47]有行政指导扩大化的迹象。但是， 在反垄断法实施中将行政指导扩大化危害巨大。错误的、违法的行政指导对市场竞争的威胁巨大， 损害众多经营者和消费者权益。更为复杂的问题是， 行政执法机关的行政指导还可能诱发行政指导型垄断问题。[48]

　　（二） 行政指导程序非正当化

　　发改委的《价格监督检查提醒告诫办法》中虽有一些正当程序规定， 但在程序方面还有诸多不足。例如， 约谈的时间、地点、要求都由行政机关单方决定， 程序并不正当。[49]又如， 根据该办法， 在谈话结束时， 价格主管部门工作人员和提醒告诫对象"应"在谈话记录上签字确认。这种规定并不合理， 因为签字并不是被约谈人的义务。再如， 该办法还规定， 价格主管部门可根据需要会同监察、商务、工商、质检等有关部门或者新闻单位等社会各界实施提醒告诫措施。显然， 新闻单位等主体参与行政指导并不符合正当程序。《工商行政管理机关行政指导工作规则》虽考量到了正当程序问题， 但并不完善。例如， 在一些情形中， "工商行政管理机关可以直接采取口头形式或者电话、短信、电子邮件、发放材料等简便形式实施行政指导".显然， 这种非正式的行政指导具有较大的随意性， 容易滥用， 极有可能损害行政相对人的合法权益。此外， 在程序上， 第三人利益被漠视， 在实践中第三人很少能真正参与行政指导程序。

　　（三） 不适格主体越位实施

　　由于反垄断情事的复杂性， 反垄断执法机关要具有权威性、专业性和较大的独立性。因此， 通常各国都将反垄断执法权交由一个或少数几个权力较大的机关行使。我国也是如此。根据我国《反垄断法》， 反垄断执法权由国务院反垄断执法机构行使， 经其授权， 省一级的相应机关可以行使反垄断执法权。因此， 在反垄断法实施中， 行政指导权理应由上述机构行使或其授权的省一级的相应机关行使。可是， 在实践中， 除国务院反垄断执法机构运用行政指导外， 有的省级相应部门未经授权也运用行政指导， 一些市级乃至更低层级的物价部门和工商部门也行使反垄断工作中的行政指导权。此外， 如前所述， 我国还存在新闻单位等参与行政指导的不当现象。在市场监管总局集中行使反垄断执法权后， 也有低层级的市场监管部门越位实施反垄断行政指导的问题。显然， 这都属于不合格主体越位实施反垄断法的问题。

　　综上可见， 我国反垄断法实施中的行政指导运用存在适用边界不清、程序失当、不合格主体越位实施等问题。因此， 以行政指导实施反垄断法可能造成实体上处理"较轻"而程序上处理"较重"的问题；也可能造成过度救济、实体和程序都不适当的问题。

　　三、损害：我国反垄断法实施中的行政指导滥用对反垄断法现代性实施的偏离

　　在反垄断法实施中， 行政指导虽是一种创新性的手段， 但是其滥用问题给现代法治带来了阴影。行政指导滥用除具有一般损害外， 在反垄断法实施中， 还导致对其现代性实施的偏离。

　　（一） 对反垄断法多元法律后果配置的偏离

　　在传统的法律观念以及法律实践中， 法律调整一直属于二分法的范畴， 采取肯定性后果和否定性后果的分法。[50]但是， 反垄断法已经不再固守法律后果二元论。在我国《反垄断法》中， 对于市场主体的不当竞争行为， 反垄断执法机关可能施加行政处罚；可实施宽大政策， 对主动报告违法行为的经营者免除或减轻处罚；对于尚不能明断违法的， 可采用调查和解， 接受经营承诺， 由经营者主动消除竞争影响， 进而结束调查。而对于经营者集中， 若存在部分不利影响的， 可附条件许可之。这充分表明， 在反垄断法实施中， 法律后果模式已经多元化。

　　可是， 在我国的反垄断法实施中， 虽采用了行政指导， 但基本思维依然是法律后果二元论思维。主要体现有三。一是强制却法律后果合法思维。也就是说， 在反垄断法实施中的行政指导场合， 经营者的行为虽未被认定为违法， 但是其却要承担强制性后果， 而强制性后果属于违法行为所致法律责任的范畴。因此， 强制却法律后果合法属于法律后果二元论思维带来的悖论。二是违法向合法直接转化思维。在发改委的规则中， 对于轻微违法行为， 可以直接以行政指导方式处理。这就是违法直接向合法转化的思维表现。三是合法向违法直接转化思维。根据发改委的规定， 若经营者不遵从行政指导， 则要被从严查处。这样， 经营者的合法行为实际上直接转化为违法行为。总之， 我国反垄断法实施中的行政指导所依据的正是传统的法律后果二元论思维。

　　在这种思维下， 我们就很容易将惩罚的法律思维移植到行政指导中， 所以出现法律后果合法但却强制的怪胎， 进而很容易以行政指导替代行政处罚和调查和解， 进而漠视宽大处理和调查和解等方式， 也就很容易将行政指导扩大化、程序非正当化， 甚至损害第三人利益。殊不知， 这早已偏离了我国对反垄断法的多元法律后果配置方向。

　　（二） 对反垄断法现代性实施程序依赖的偏离

　　由于反垄断法具有不确定性， 对程序规则具有依赖性， [51]因此反垄断法实施强调过程性、参与性、开放性。可是， 我国反垄断法实施中的行政指导程序过程性不强， 往往以"通知-参会"或"通知-谈话"的模式进行， 行政命令色彩明显；提醒告诫会的内容往往是抽象反垄断法规定的说明， 并没有较具体地对相关垄断行为的反垄断法问题进行分析， 一些说明判断难免存在简单武断问题；此外， 被提醒告诫人或被指导人可能并不积极参与被指导过程， 没有咨询交流的机会或该机会没有得到保障， 无法真正解决其反垄断法理解的难题；并不通知第三人参与， 也不征求第三人意见， 在完成行政指导后才将结果公开， 第三人的参与性不足。这些， 都与反垄断法实施的现代性程序要求格格不入。

　　（三） 对反垄断执法权集中行使的偏离

　　反垄断情事具有复杂性， 因此反垄断执法权配置具有"高配"特征。在我国， 反垄断执法机关由国务院有关部门承担职责， 在特殊情况下才授权省一级相应机关实施。从十余年的情况看， 有的省一级市场监管部门未经授权运用行政指导开展反垄断法实施工作， 也有一些市县级市场监管机关越位开展行政指导， 此是对反垄断执法权配置的漠视。总体而言， 地方市场监管机关的专业性知识相对不足、独立性不够、权威性缺乏， 这就很容易造成反垄断法实施中行政指导的不当问题， 或者过轻或者过重， 或程序不当， 不能正确推进反垄断法实施， 且破坏了反垄断法实施的统一性， 损害了反垄断法实施的权威性， 进而导致了对我国反垄断法现代性实施的偏离。

　　四、矫正：我国反垄断法实施中的行政指导运用规制进路

　　从上可见， 我国反垄断法实施中的行政指导滥用不仅具有行政指导滥用存在的共性损害， 还具有特殊损害， 那就是对反垄断法现代性实施的破坏。因此， 我国应有正确的规制进路。

　　（一） 遵守谦抑性原则

　　在反垄断法实施领域， 行政指导的运用应考虑到其对竞争的利弊影响以及特殊国情。由于垄断的损害巨大， 因此合法的行政指导对保护竞争公益意义较大， 而非法的行政指导对竞争公益的损害也巨大。在国情方面， 我国当前的国情是正全面实施依法治国， 法治国家、法治政府、法治社会一同推进建设。从这一角度看， 我国应更多采用更加正式规范的手段， 少用非正式的手段。在我国， 反垄断法实施的总体情况是实施不足， 确定性的反垄断法适用较缺乏， 更多需要通过行政处罚、宽大处理、调查和解等规范的手段处理案件， 以指引市场竞争。从这一角度看， 我国在反垄断法实施中也应减少行政指导的运用。因此， 在反垄断法实施中运用行政指导要慎重， 应遵守谦抑性原则。这就要求在反垄断法实施中运用行政指导要秉持谦虚、收敛的立场， 在适用范围和适用力度上都应如此。[52]

　　在反垄断法实施中， 行政处罚、宽大处理、执法和解、附条件许可、行政指导、竞争倡导等构成反垄断执法机关的措施体系。因此， 按照谦抑性原则， 最为重要的是明确反垄断法实施中行政指导的范围。对此， 首先要排除行政处罚和宽大处理的情形。反垄断行政处罚和宽大处理都是对违法行为的处理手段， 后者强调对参与垄断协议的主动报告人的处罚减免。因此， 反垄断行政处罚和宽大处理案件不应以行政指导处理。其次要排除调查和解的情形。在反垄断调查过程中， 发现垄断嫌疑但无法认定其性质为合法或违法的， 可以接受经营者承诺以消除可能的竞争损害。对于经营者集中， 若实施集中会带来部分不利影响的， 则可通过附条件许可的方式处理之。对存在垄断风险但行为尚未发生的， 则可以采用行政指导。

　　（二） 具体行政指导采申请制

　　一般而言， 行政指导可分为抽象行政指导和具体行政指导， 前者针对不特定当事人， 后者以特定相对人为接受主体。本文论及的行政指导为具体行政指导。本文认为， 我国应重视运用抽象行政指导， 根据反垄断法规定依法制定发布反垄断指南、垄断风险提示等进行指导5;对于具体行政指导， 只有在经营者提出申请时才为之。原因是， 抽象行政指导比具体行政指导更具有公平性， 因为前者针对所有经营者， 后者针对特定经营者。如前所述， 在美国， 对涉嫌违法行为的威慑事实上大多是通过提起诉讼来实现的， 欧盟也主要通过正式执法与判例法进行， 仅在例外情形下于收到请求并经评判后才以书面形式发布指导书。[13]因此， 我国应借鉴美国和欧盟的经验， 对于反垄断法实施中的具体行政指导采申请制。

　　（三） 遵循正当程序

　　在反垄断法实施中运用行政指导， 应将行政指导程序规范化， 在每个环节都考虑到相对人、第三人的程序权利。就程序启动而言， 应明确经营者申请行政指导的形式及申请书的必要内容。就指导的作出而言， 应明确反垄断执法机关作出行政指导的期限。由于反垄断法实施涉及众多第三人， 故行政指导以公布为要。就形式而言， 为保证公权力行使的严肃性， 指导须以书面形式为要。就行政指导书而言， 指导一般应采建议、指导或劝告的形式， 其中应明确指导的目的、内容、理由与依据等。这些， 需要市场监管总局在新规章中明确规定。

　　（四） 规范行政指导权的集中行使

　　由于反垄断情事具有复杂性， 反垄断执法权一般集中交由较有权威性的机关行使。因此， 对于反垄断行政指导的实施主体， 我国需按照《反垄断法》的规定， 由国务院反垄断执法机关集中行使行政指导权， 必要时授权省级的相应机关行使权力并禁止转授权。对于未经授权的省级市场监管机构以及市县级市场监管部门越位开展行政指导的， 应依法处理之。

　　（五） 完善救济机制

　　为保护反垄断法实施中受行政指导的经营者及第三人的合法权益， 我国应按照现代法治原则完善权益救济机制。我国应明确规定， 经营者对反垄断执法机关和其他机关越位实施的行政指导行为有提起行政复议、行政诉讼的权利， 对于行政指导损害其合法权益的， 其有权获得救济；第三人认为行政指导有损其权益者， 该人有权依法提起行政复议、行政诉讼。当然， 行政复议机关和司法机关应根据相关法律形成较为具体的行政指导救济规则。在我国行政指导基本法律尚未出台前， 我国反垄断执法机关需在新的反垄断法实施规则中作出指引性规定。

　　五、结语

　　综上可见， 鉴于反垄断情事的复杂性和反垄断法实施的现代性， 将行政指导运用于反垄断法实施中需谨慎。我国反垄断法实施中的行政指导滥用不仅存在行政指导滥用的一般损害， 还具有对反垄断法现代性实施的特殊损害， 是对反垄断法的多元法律后果配置、反垄断法之程序性依赖、反垄断执法权集中行使的背离。因此， 将行政指导运用于反垄断法实施中， 还需要有反垄断法思维。这就需要我们真正改变不合理的传统法律观念， 在此基础上和谐化反垄断法中的各种行政法治手段之间的关系， 厘清各自的边界， 并以规范、理性、正当的规则约束之， 进而促进现代法治建设。从更高层面说， 我国作为法治建设大国， 应逐步以法治强国身份影响世界。因此， 我国在采用各种法治手段时更应具有规范性。

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　　注释
　　1 例如， 根据国家市场监督管理总局《关于开展殡葬服务收费专项检查的通知》 （国市监价监[2018]78号） , 2018年殡葬服务收费专项检查的方式就是随机抽查、提醒告诫和整改回访。
　　2 这些规则属于法律规范体系的一部分， 具体可参见US 16C.F.R.§1.43.
　　3 对此有程序要求， 具体可参见US 16 C.F.R.§§1.1-1.4 and US28 C.F.R. 50.6.
　　4 商业审查函具体数量在美国司法部网站有记载， 可参见https://www.justice.gov/atr/business-review-letters-and-request-letters, 顾问意见案需要参见联邦贸易委员会资料， 检索地址是https://www.ftc.gov/policy/advisory-opinions
　　5 例如， 美国司法部和联邦贸易委员会于2014年发布了《网络安全信息分享问题的反垄断政策声明》 （Antitrust Policy Statement on Sharing of Cybersecurity Information） , 阐明因网络安全原因而分享信息一般不会产生反垄断法问题， 只有在例外的情况下才会存在反垄断法问题。