司法考试《商法》复习笔记：管理人的选择权

管理人的选择权。管理人对程序开始时已成立但尚未履行的合同，有权选择履行或者拒绝履行。如果管理人选择履行，合同相对人有对待给付的义务。如果管理人拒绝履行，相对人仅得以合同不履行所生的赔偿请求作为破产债权在程序中受偿。这是各国一致的规定。破产法关于管理人选择权的规定如下。

　　（1）选择权的范围。破产程序开始后，管理人对于符合下列条件的合同有决定继续履行或者解除的权利：第一，为双务合同；第二，为破产申请受理前成立的合同；第三，双方尚未履行或者尚未履行完毕的合同。原则上，合同一方已经履行完毕，而另一方尚未履行或者尚未履行完毕的，不适用本条规定。此时，如享有请求权的是破产债务人，管理人可以依合同请求相对人履行债务；如享有请求权的是相对人，则其只能按破产程序申报债权。

　　（2）选择权的范围。只能决定合同继续履行或者解除。下列行为不属于管理人选择权的范围：附条件或附期限的继续履行或者解除；延长选择权的行使时间或者指定选择权的行使条件；在决定继续履行时修改或增加合同条款；在决定继续履行时剥夺相对人依照破产法第18条第2款享有的请求担保的权利以及与此相关的解除权；在解除合同时免除债务人的违约责任。管理人的此类行为，未经相对人同意，不发生行使选择权的效力。此时管理人被视为未行使选择权，相对人有权行使破产法第18条第1款规定的催告权及解除权。至于债务人在程序开始前有不履行合同的行为，管理人是否能够主张合同的继续履行或者解除的问题，根据破产法的立法政策和相关条文的文义，回答是肯定的。

　　（3）选择权的行使和消灭。根据破产法第18条第1款的规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内享有选择权。在这2个月期间，相对人有催告权。相对人催告后，管理人有30日的答复期间。选择权行使的方式是意思通知，即管理人将合同解除或者继续履行的决定告知相对人。管理人自破产申请受理之日起2个月内不行使选择权的，或者自相对人催告之日起30日内不答复的，其选择权消灭，合同视为解除。

　　（4）选择权的法定性。破产程序中管理人的待履行合同选择权是一项法定权利，其目的在于实现公共政策和破产目标以及优先保护多数债权人的利益，所以，当事人不得事先以约定条款加以排除或限制。