《民法典》关于保证合同的重要改动

保证合同为《民法典》合同编新增的四类典型合同之一。由于《民法典》实施后《担保法》被废止而不会单独存在，《担保法》中关于保证合同的内容绝大部分合并到《民法典》中，存在如下四点重要变化： 
       第一，保证方式约定不明时推定为一般保证，此为颠覆性变化。 
       《民法典》第686条规定： 
       “保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。” 
       该条款将《担保法》中对于保证方式约定不明的推定规则，从原来推定为“连带保证”改为“一般保证”，属于颠覆性变化。 
       依据现实生活中大量发生的金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷案例来看，由于自然人缺乏专业知识，对于保证方式遗漏约定或约定不明的情形非常常见，如果一律推定为连带责任，虽然有利于保护债权人，但会加重保证人尤其是自然人保证人的责任。 
       《民法典》从有利于债务人的角度出发，将保证责任推定规则由连带保证改为一般保证，有一定的合理性和现实原因。但对债权人而言意味着利益受损的风险将大大增加。 
       第二，一般保证人的先诉抗辩权受到了明确限制，该条款亦属重大变化。 
       《担保法》第17条规定：
       “当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 
       一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 
       有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： 
       （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； 
       （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； 
       （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。” 
       《民法典》对上述三种情形作出了部分修正，第687条规定： 
       “当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 
       一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外： 
       （一）债务人下落不明，且无财产可供执行； 
       （二）人民法院已经受理债务人破产案件； 
       （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； 
       （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。” 
       对比后发现，《民法典》关于先诉抗辩权的立法倾向，究竟是侧重保护债权人抑或保证人，存在如下变化： 
       ●关于第1款的债务人情况，从原来的“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”收紧到“债务人下落不明，且无财产可供执行”，该条款将导致债权人追索一般保证人更加困难，对于一般保证人免责则更为有利。 
       ●关于第2款的债务人破产条件，从原来的“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的”降格为“人民法院已经受理债务人破产案件”,删除了“中止执行程序”这一程序要件，该条款的修改使债权人追究一般保证人的条件更加宽松，对债权人更加有利。 
       ●第4款“保证人书面表示放弃本款规定的权利”维持不变。 
       ●最重大的变化存在于第3款，《民法典》第687条第2款第3项规定，“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。 
       现实当中，债权人为了保护自己的债权安全，通常会监控债务人的财务状况，比较容易掌握债务人是否存在各种不足以履行全部债务或者丧失债务履行能力的证据（例如：反映经营亏损的财务报表、未能偿还到期债务的各种诉讼文件或者债务人本身没有较大价值的抵债资产等）。所以，债权人有较大的自由发挥空间和把握对抗一般保证人的先诉抗辩权。 
       因此，该条款明显偏向于保护债权人的利益，也相应地，给一般保证人带来重大风险。 
       第三，保证期间约定不明时，保证期间从原来的2年缩短为6个月，债权人的风险大为增加。 
       《担保法司法解释》第32条规定： 
       “保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。” 
       《民法典》第692条规定： 
       “保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。” 
       根据上述规定，如果保证合同中对于保证期间的写法是“直至主债务本息还清之日为止”等，视为约定不明，保证期间按照主债务履行期限届满之日起6个月计算。与原来的2年期限相 比，由于保证期限大为缩短，意味着债权人的风险大为增加。 
       第四，保证合同禁止债权转让而债权人擅自转让的，保证人免责。该条款属于非常重大的变化。 
       《担保法》第22条规定： 
       “保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 
       《担保法司法解释》第28条规定： 
       “保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。” 
       《民法典》综合了上述两个规定，第696条规定： 
       “债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。” 
       《民法典》吸收了上述司法解释，以法律强制形式为保证人免责，属于保证制度的重大变化，此举将对受让人以及债权价值产生重大影响。 
       对于受让人尤其是对于大量受让债权的银行、资产管理公司等机构而言，如果因为事前没有查清保证人与债权人之间是否存在禁止债权转让的约定，导致保证人事后免责的话，债权价值将大打折扣，相关的经办人、领导人甚至中介机构都需要赔偿相应的损失。 
       但是，即使受让人事前重金聘请了专业中介机构进行尽调，甚至查证所有的债权文件和保证合同等，但依然无法确保债权人与保证人在核查范围之外私下有“禁止债权转让”类似内容的特殊约定。 
       所以，这个规定对于受让人而言，几乎是无法预见、无法控制的重大风险。根据目前的合同实践，解决方案无非如下三种： 
       ●（1）消灭风险。这是最安全的做法，就是要求债权人和保证人双方自证清白，双方联合出具说明，证明他们双方不存在禁止债权转让的约定。但在合同实务中，保证人通常是不愿意主动配合债权人的，因此这种做法很难实现。 
       ●（2）转嫁风险。这是最简单粗暴的方法，就是要求负责出具尽职调查报告的律师或中介机构，出具“债权人与保证人之间不存在禁止债权转让的约定”的调查结论，将风险转嫁给中介机构，实质上这是不负责任的做法。不过现实当中，如果律师或中介机构的风险意识较强，对于这种惊天大黑锅通常是懂得拒绝的。出具的尽调报告结论充其量只会是“至今为止没有发现禁止债权转让约定”而非“不存在禁止债权转让约定”。 
       ●（3）降低风险。这是比较现实的办法，就是要求债权人单方出具承诺，保证不存在禁止债权转让的约定，否则债权人愿意全额赔偿受让人的所有损失。不过，这种做法充其量只能起到事后补偿的效果，无法事前防止保证人逃脱保证责任，也无法保证受让人债权价值不受该事件影响。 
       此外，关于保证合同的实际运用，不能仅仅研究《民法典》，应当结合《九民纪要》一并学习。《九民纪要》尤其是对公司担保合同效力作了全面阐述并统一裁判规则，具体要点包括： 
       ●（1）除特殊情形外，公司担保必有决议；如无决议，依据善意或恶意判断效力； 
       ●（2）符合五种情形的保证合同直接认定有效； 
       ●（3）以债务加入等形式提供担保的，参照公司担保规则处理； 
       ●（4）公司保证合同有效的，公司承担保证责任，如果无效则公司承担过错赔偿责任； 
       ●（5）法定代表人需承担越权代表的赔偿责任。 
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