国家司法考试《国际私法》背诵笔记
发布日期:2020-10-27 文章来源:互联网
冲突规范的种类:A、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法。B、双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法。(如,婚姻适用婚姻缔结地法。)C、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用。D、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范。*准据法一定是实体法。*《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”
冲突规范适用的基本制度:1.识别(定性);【可考】2.反致(广义):包括转致和狭义反致;3.【重点可考】外国法的查明(查明义务、查明途径);【可考】4.公共秩序保留;5.法律规避;*我国司法实践不允许转致、反致:我国只能适用国外实体法。*法律规避:《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”外国法的查明【重点可考】*一般人民法院、仲裁机构或者行政机关查明有查明义务;当事人选择外国法的,当事人有义务查明。*查明途径:民通意见193,(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。(注意,只能麻烦他国“使馆”,可以麻烦我国“使馆+领馆”)*无法查明外国法时的用中国法。
自然人、法人行为能力*自然人行为能力,经常居所地法;在经常居所地法无行为能力,行为地有行为能力时,适用行为地法;但涉及婚姻家庭、继承的,因有特殊规定除外。*法人行为能力适用登记地法(国籍);主营地与登记不一致的,可以用主营地(类似自然人的经常居所地)法。自然人*民通意见182,多国籍的,以住所或者最密切联系地国法为本国法。*民通意见183,有多处住处的,以与争议关系最密切联系住所为住所。
时效、代理、信托*时效:与基础法律关系的准据法一致。*代理:意思自治优先>适用代理行为地法;但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法。*信托:意思自治>信托财产所在地法或信托关系发生地法。
船舶、民用航空器*物权:船旗国(民用航空器登记国;光船租赁以前或期间设立船舶抵押权的登记国);特例:优先权适用法院地法。*合同:适用一般规则:公约>意思自治>最密切地>国际惯例。*侵权:共同船旗国>法院地法(A、不同国籍船舶碰撞于公海;B、海事赔偿责任限制;C、民用航空器在公海上空对水面第三人侵权)*共同海损理赔计算:理算地法律。
家庭关系*结婚程序要件:符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法、国籍国法的,均为有效。*结婚实质要件:(按顺序适用)共同经常居所地法>共同国籍国法>婚姻缔结地法。*协议离婚:(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法或者国籍国法)>共同经常居所地法>共同国籍国法>办理离婚手续机构所在地法。*诉讼离婚(如,离婚条件):法院地法。*夫妻财产:财产关系:(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法)>共同经常居所地法>共同国籍国法*父母子女人身关系:(按顺序适用)共同经常居所地法>一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律*有利于保护弱者利益的法律针对3种:1.父母子女人身关系(一方居所+国籍);2.抚养(一方居所+国籍+财产);3.监护(一方居所+国籍)
【重点】继承*法定继承:不动产:不动产所在地法;动产:被继承人死亡时经常居所地法。*遗嘱方式:1.符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、2.国籍国法、3.遗嘱行为地法均可;遗嘱效力:1.立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、2.国籍国法。(无行为地)*遗产管理:遗产所在地法。*无人继承遗产的归属:被继承人死亡时遗产所在地法。
劳动合同*不能意思自治*劳动合同:劳动地法>用人单位营业地法(劳动地难以确定的)*劳务派遣合同:劳动地法+被派遣地法>用人单位营业地法
物权*一般规则:不动产,不动产所在地;动产,意思自治+发生时动产所在地
合同*一般规则:条约>意思自治>最密切地(物所在地、先义务人给钱人所在地)>国际惯例*消费合同:意思自治(只能由消费者选择且只能选择商品、服务提供地法)>消费者经常居住地>购买地(被害人经常居住地无营业活动时)*债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法(行为地)*拍卖合同,适用拍卖举行地法(行为地)*成套设备供应合同,适用设备安装地法。(动产所在地)*不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法(不动产所在地)*建设工程合同,适用建设工程所在地法(不动产所在地)
在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:1、涉及三资的合同2、外国人购买非外商投资企业合同
侵权*一般规则:意思自治>共同居所地>侵权行为地*网络侵权:被侵权人经常居所地。*知识产权:意思自治(只能选法院地)>被请求保护地*产品责任:意思自治(主营业地+侵权地)>被害人经常居住地>主营业地+侵权地(被害人经常居住地无营业活动时)
不当得利、无因管理:意思自治>共同经常居所地法>发生地法
涉外商事法律适用定义于各部商法(特别法)中,不适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(一般法)
票据的涉外法律适用*票据债务人的民事行为能力,适用有行为能力国法,且债务人自然人经常居住地法优先。票据行为原则上适用行为地法;例外:支票出票时的记载事项,经当事人协议也可以适用付款地法律。票据追索权行使期限适用出票地法。持票人责任和票据丧失时权利保全程序适用付款地法
国际商事仲裁:1.国际商事仲裁需有有效的仲裁协议2.当事人可以向仲裁委员会提出回避申请,由仲裁委员会主任决定。3.仲裁原则上应开庭不公开审理4.由证据所在地的中级人民法院开展证据保全5.裁决依多数意见作出,不能形成多数意见时依首席仲裁员的意见裁决。一裁终局。
涉外仲裁协议的法律适用:当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
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