侵犯商业秘密罪-谈知情权与商业秘密权冲突协调的具体策略

侵犯商业秘密罪-谈知情权与商业秘密权冲突协调的具体策略




一、知情权与商业秘密权冲突概述

《消费者权益保护法》对知情权已作出明确规定，即消费者享有知悉其购买、使用和接受服务的真实情况的权利。消费者的知情权是一种身份权利，以拥有消费者身份为前提条件。经济法并未对商业秘密权作出直接规定，但通过《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定，我们也能大致知晓其含义。商业秘密指经营者享有的，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的权利信息和经营信息。而商业秘密权正是经营者对商业秘密所享有的专属权利。商业秘密权是一种财产权利，但具有人身属性。由此，知情权与商业秘密权冲突基本可以定义为：在市场经济条件下，经营者和消费者都对相关信息主张权利或行使权利，由于知情权和商业秘密权边界的模糊性和交叉性，我们往往难以判定相关信息的权利归属状态。

二、知情权与商业秘密权冲突的协调原则

（一）知情权与商业秘密权冲突的协调原则类型
1.利益衡量原则
所谓利益衡量，是指在相互冲突的权利中进行衡量，尽量做到使利益选择所造成的损害减少到最低。
权利是一种法律承认的利益，权利冲突都可以转化为相关主体的利益冲突。该原则对“利益”进行主体间的配置，旨在调整权利冲突中的利益格局。但是在知情权与商业秘密权的冲突中，消费者和经营者的利益具有不确定性，由此造成了利益衡量的失灵。
第一，相关信息权利归属的不确定造成了损害的不确定性，即双方主体的利益损害很大程度上是面向未来发生的，当前难以确定实际损害范围。
第二，涉及主体的利益结构复杂，不仅包含直接的利益损害，往往还包含间接的利益损害，而确定间接利益的范围存在难度。
第三，现实中还存在消费者的双重人身属性问题，即消费者不仅作为个体消费者而存在，同时也是整个消费者群体中的一员。经营者有平等对待消费者的义务，就意味着其提供给消费者的信息也应当平等，由此决定了经营者提供的产品及服务信息不是给个别消费者的，而是给整个消费者群体的。消费者知情权体现的不仅是个体利益，还有群体利益，而群体利益较之于个体利益更加难以衡量。最大利益保护原则是指在发生权利冲突的情况下，应当按照利益最大化的原则配置权利，即优先满足较大的利益，同时也应当尽可能满足较小的利益。该原则的运行也有赖于双方利益的确定，因此也存在协调知情权和商业秘密权时同样的困境。

2. 权利位阶原则
权利位阶原则是指在发生权利冲突的情况下，对相互冲突的权利的重要性进行判断并取舍的解决方法。
权利位阶原则要求只能在知情权和商业秘密权中限制位阶低的权利，而不能限制位阶高的权利。以权利价值确定权利位阶是权利位阶原则的前提，但知情权和商业秘密权两种权利的性质和价值取向都存在差异，二者位阶难以确定。
这主要体现在三个方面：
其一，难以找到统一、可量化的标准以确定权利位阶。在知情权和商业秘密权的具体价值判断过程中，只有确定相关可量化的标准，才能更好地约束法官的自由裁量权，否则，权利位阶原则将缺乏导向性。
其二，在具体的情况中，主体利益差异导致知情权和商业秘密权的位阶状况存在差异，不存在一个恒定的、普遍适用的位阶次序。
其三，由于知情权和商业秘密权的性质不同，不可能存在位阶次序完全一样的情况，此即权利位阶的相对性。当二者的权利价值相当，即位阶差异很小或位阶基本一致时，也会出现权利位阶原则的适用困境。
权利平等保护原则是指在没有位阶关系的权利发生冲突的情况下，法律平等地保护每一个权利。该原则是与权利位阶原则相对的原则，主张毫无差别地保护冲突的权利双方。该原则忽视了客观存在的权利价值和主体利益差异，缺陷十分明显。如果承认该原则，就排除了经营者为了追求经济利益而不顾消费者生命健康权利的行为的违法性。

3.权利限制原则
权利限制原则是指为了兼顾彼此对立的各方利益，应当限制权利的过度膨胀，使相互冲突的权利都得到满足。
对权利的限制主要有两种表现：一种是权利之间相互限制，即以一种权利限制另一种权利的内部限制；另一种是基于社会秩序和公共利益需求而对权利进行的外部限制。
首先，不论是外部限制还是内部限制，都可以通过法律的制定、修改不断明确权利的边界，从而协调权利冲突。但由此带来的缺陷也显而易见：虽然在立法上可以不断明确权利的界限，但知情权和商业秘密权之间界限的模糊性和交叉性却客观存在。现实情况处于不断变化之中，法律不可能明确所有商品、服务信息的权利归属，法律的稳定性也要求其不能朝令夕改，通过立法进行权利限制的局限性可见一斑。
其次，通过一方权利的行使也可以限制另一方权利的行使，但权利行使的前提是具备法律依据，因此，对权利进行限制仍然要借助于立法的完善。
再次，若通过司法限制权利，一方面，司法裁判需要依据法律去衡量主体双方的利益；另一方面，如果缺乏相关的标准约束，则又很可能因为法官的自由裁量权过大而不利于冲突的公平协调。最后，权利限制原则没有提供可量化的标准来判断保密信息的权利归属，仅不断将知情权和商业秘密权的保护对象范围明确化而已。

4.保护弱者原则
保护弱者原则是指在弱者的权利与其他主体的权利发生冲突的情况下，法律应优先保护弱者的权利。
确定保护弱者原则是为了平衡双方主体的地位和利益。在市场中，消费者在经济上和组织上较之经营者处于不利地位。在商品和服务的相关信息上，经营者更具有信息优势。但是保护弱者原则并不表示始终确认消费者知情权主张的合法性并排斥经营者的商业秘密权主张。如果以保护弱者原则作为判断商品、服务信息归属的标准，将可能导致不顾客观情况“一刀切”的处理结果出现。因此，保护弱者原则只能作为一种补充性原则，而不能作为利益、价值判断的标准。例如，在举证责任上可以照顾消费者，但是不能因为消费者的弱势地位而认为其对相关信息应当享有知情权。

（二）权利位阶原则的权利位阶判断
权利位阶原则为我们协调权利冲突提供了合理的依据，但由于缺乏可量化标准而容易出现适用困境。虽然也有学者提出诸如“效益最大化标准”、“需求层次标准”、“法源标准”等，甚至还有学者对某些权利做出了明确的排序，但就协调知情权和商业秘密权来说仍然缺乏指导性，无法为法官衡量提供依据，不能对自由裁量进行有效限制，因此需要提出判断权利位阶的标准。
我们可以借助主体双方在权利冲突中面对的风险来判断权利位阶。经营者面对的是经济风险，而消费者面对的是经济风险或生存风险。

1. 当消费者知情权主张涉及生存风险时，知情权权利位阶就高于商业秘密权。这里的“生存风险”是一种狭义的生存风险，即生命健康权受到威胁。诚如博登海默所言：生命的利益是保护其他利益（尤其是所有个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。因此，当知情权是否实现涉及消费者的生命健康权时，其权利位阶应高于商业秘密权。
2. 当消费者知情权主张和经营者商业秘密权主张都涉及经济风险时，需要借助其他相关标准来判断权利位阶。我们可以借助对相关商品或服务的类型化来确定哪类信息应当向消费者公开，从而确定权利的位阶。
（1）依照商品或服务的垄断程度。经营者商业秘密权主张涉及的经济风险为公开商品、服务相关信息后，在行业中竞争优势丧失所带来的财产性利益损失。当经营者的产品或服务在相关行业中已经处于高度垄断的状态，即使公开产品、服务信息对经营者也不会造成竞争优势的下降，就不会造成财产性利益损失。即使不是高度垄断的产品和服务，经营者之间往往对于商品的市场占有份额存在协议，这种情况也不容易造成经营者竞争力的下降。依据效益最大化原则，相关产品、服务的信息就应当公开，知情权优先于商业秘密权。
（2）依照商品或服务的公共产品属性。公共产品是私人产品的对称，是指具有消费或使用上的非竞争性和受益上的非排他性的产品。对于纯公共产品，因其不由市场上的经营者提供，不在本文的讨论范围之内。但是对于准公共产品，如教育、医疗、广播等，具有一定程度的消费竞争性，也可能进入市场流通领域。公益性机构日益市场化，也拥有一定的营利性业务。传统意义上的事业组织、公益单位为了谋求自身的经济利益，在社会需求的推动下逐渐加入了市场竞争的行列。由于准公共产品存在不同程度的竞争性，对于竞争性低的商品或服务，即使公开其争议的信息，对经营者造成的损害也很小。这种情况下也应当承认知情权优先于商业秘密权。
（3）公共利益抗辩规则。公共利益抗辩规则可以对商业秘密权给予一定限制。如果存在正当的公共利益事由，披露和使用保密信息实际上可以排除违法性。如上所述，消费者知情权不仅体现出个体利益，还表现出群体利益，由此决定了其具有公共利益属性。公共利益是一个开放的、未闭合的概念。这是否意味着知情权都等同于公共利益，仍值得思考。但我们可以确信：知情权具有公共性，是一种社会性权利。另外，对于商业秘密权而言，其本身是一种市场竞争手段，性质与公共利益的非营利性相冲突，由此决定了权利本身不具有公共利益性质。但就保护商业秘密所带来的社会效益看，“商业秘密法通过保护商业道德、鼓励发明和革新来实现非专利产品制造与销售能够自由竞争这一公共利益”，仍然可以体现维护商业道德和自由竞争秩序的公共利益。权利冲突中的公共利益抗辩运用需要确立相关规则，如抗辩的正当事由、信息披露的对象、信息披露的时间、对商业秘密权人的补偿等。

三、知情权与商业秘密权冲突协调的具体策略

知情权和商业秘密权的冲突存在法律上的冲突以及权利行使和救济时的冲突。前者可以通过法律自身的完善解决，后者可以通过诉讼外和诉讼内的手段解决。

（一）法律自身不断完善
法律中存在的静态权利冲突是由于权利自身的模糊性和法律规定的缺陷而产生的，只能通过法律不断完善来解决。一方面，应不断加强法律的确定性、统一性和协调性；另一方面，要将新出现的相关信息纳入法律的调整范围，使法律符合不断发展的实际情况。

（二）诉讼外的手段
在论述诉讼外和诉讼内的权利冲突协调方式时，必须认识到，诉讼外和诉讼内的协调手段应以法律为依据，即必须具有合法性。诉讼外和诉讼内的冲突协调手段仍然有赖于法律自我完善。它们是相辅相成的，不能完全割裂。

1.主体双方义务的切实履行
法律上设定义务的方式是权利限制的常见模式。主体根据法律的限制性规定切实履行义务可以减少冲突产生的可能性。消费者与经营者的义务和他们的权利内容（权能）有着密切关系，任何一方行使权利都离不开对方义务的履行。消费者有尊重经营者商业秘密并不得侵犯的容忍义务。但由于商业秘密不具有对世性，消费者实际上很难辨明相关信息是否为商业秘密，也无法对自己的行为作出合理预见。法律必须不断完善、明确消费者的客体范围，让消费者更加明确对哪些信息可以行使知情权，从而增强其行为的可预见性。另外，为了便于消费者行使知情权，经营者有义务及时披露信息，并建立信息披露制度。

3. 平等协商
作为诉讼外的手段，协商具有非常重要的地位。协商可以充分让双方据理力争，行使自己的权利。消费者和经营者作为平等主体进行谈判，可以最大限度地实现双方利益。在知情权与商业秘密权的冲突中，一方面可以通过协商相互妥协，实现双方对信息的共享；另一方面也不应当排除消费者与经营者之间达成有偿使用保密信息的协议。如果当事人就争议达成了有偿使用协议，我们也应予以充分尊重。

（三）诉讼内的手段
诉讼内的手段是指消费者向法院主张享有知情权，经营者拒绝向消费者提供相关信息。法院承认一方主张的合法性，同时排除另一方主张的合法性，将权利冲突关系转化为侵权关系。
当知情权和商业秘密权进入诉讼阶段后，首先应当确认是否存在权利冲突。如果不存在权利冲突，则按照一般侵权加以解决。权利冲突的存在是以消费者和经营者对相关信息可以分别实际享有权利为前提的。一旦确认存在冲突，则需要由法官排除一方主体主张的合法性，确认客体信息的权利归属。法官在排除一方主体主张的合法性时，应当首先确认法律是否对相关信息的权利归属作出了明确规定，有规定的从规定；如果没有法律明确规定的或规定之间相互冲突的，则应该在相关原则的指导下自由裁量。