组织、领导传销活动罪中 “组织者、领导者”的认定

传销本质上是一种分层级的金字塔式诈骗活动，参与人员众多，层级复杂。由于传销组织中仅有少部分人员是受益者，大部分参与者均为受害者，故刑法仅追究传销活动的组织者和领导者的刑事责任，而不追究积极参与者的刑事责任。为此，2013年11月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》第一条规定：“扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任”，因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。下面笔者结合法律规定与司法实践，对“组织者、领导者”的认定提出自己的浅见。

法律规定
《意见》第二条规定，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
上述条款从传销人员在传销组织中所起的作用、担任的职责以及人身危险性等方面来界定组织者、领导者的范围，笔者认为上述条款词汇含义过于宽泛，易被抽象解释从而不当扩大刑事打击范围，使得司法实践脱离立法本意，故组织者、领导者的认定仍需把握核心要义，可以从以下几点进行分析。

一、组织者、领导者的职责需来源于传销组织并运用于整个传销组织
《意见》第二条规定在传销组织中起发起、策划、操纵作用或承担管理、协调、培训、宣传等职责的人员，被认定为组织者、领导者。传销人员起发起、策划、操纵作用，一般发生于传销活动建立、启动阶段，通过加入组织的时间就易被认定，在此笔者不进行赘述。下面笔者就承担管理、协调、培训、宣传作用的人员在司法实务中存在的认识偏差进行简要阐述。
（一）协调职责。协调需对整个传销组织起到“承上启下”的作用，从而为传销组织正常运转创造良好的条件,促进传销组织目标的实现。但实务中多存在司法机关将行为人收取下线会员缴纳入门费的行为认定为对下线人员起到“协调”作用，进而认定行为人为组织者、领导者。笔者认为协调一般需要具有“承上启下”的作用，仅对下线的“协调”当然不能视作对整个传销组织发挥了协调作用，因而在传销组织中仅收取下线会员缴纳入门费的行为不能认定为协调行为，行为人也不属于组织者、领导者。
（二）管理职责。管理需得到传销组织的官方“授权”，对传销组织内部人、财、物进行管理。实务中，对行为人在传销活动中管理账目的行为不宜一律认定为组织者、领导者的管理行为。笔者代理的特大组织、领导传销活动案中犯罪嫌疑人李某某，公安机关认为其负责管理传销组织账目，因此认定其为传销活动的组织者、领导者。然而笔者在认真研究平台运行规则时发现，其负责管理传销组织账目的行为来源于平台的规则要求并非组织授权，因此笔者提出李某某对自己所在分支进行账目管理的权力来源为平台规定，并非因其处于组织、领导地位，故不能被认定为组织者、领导者的辩护意见，司法机关最终采纳笔者建议，李某某被成功取保候审。
（三）宣传、培训职责。宣传、培训作用需行为人代表传销组织进行授课、培训，对外积极宣传传销组织。实务中，部分行为人对外宣传时并非代表整个传销组织，其对于组织架构及运行模式并不了解，只是个人深信按照组织要求行事即可拿到高额回报，便将上级所述内容转告亲朋好友共同获利，此行为不宜被认定为承担宣传、培训职责。

二、组织者、领导者需对传销组织的建立、扩大起关键作用
（一）社会危害性相当原则。《意见》第二条第五款规定“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”应被认定为组织者、领导者。实务中，该款被认定为“兜底”条款，但在兜底的背后我们应领悟到立法者的本意。立法者将此款与其他四款并列陈述，意味着虽然行为人实施的行为类型存在不同，但是都达到了组织者和领导者的标准，行为背后的社会危害性存在“相当性”，故其他四类人员在传销组织中实施的行为必须对传销组织的建立、扩大起到关键作用，否则不能被认定为组织者、领导者。
（二）起到关键作用需运用于传销组织的建立、扩大。起到关键作用之前有着“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大”的限定词汇，说明关键作用必须落实到传销活动的实施或组织的建立和扩大。换言之，如果行为人所实施的行为与传销组织的建立和扩大脱离关系，那么就不能被认定为起到“关键”作用，亦不能被认定为属于传销活动的组织者和领导者进而被追究刑事责任。
（三）起关键作用需主观故意与客观行为相统一。组织、领导的客观行为是指在传销初期，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等行为；在传销实施过程中，积极参与传销各方面的管理工作，如讲课、鼓动、威逼利诱、胁迫他人加入的行为等。组织、领导的主观故意，是指行为人对传销组织以推销商品、提供服务等经营活动为名、以发展人员数量作为计酬或返利依据等基本特征具有主观认识。要认定行为人对整个传销活动起到关键作用，除了其实施客观行为，其主观也需有违法性认识，否则无法认定其在传销组织中起到关键性作用，亦不能认定为组织者、领导者。

三、组织者、领导者中“组织”和“领导”行为需进行限缩解释
（一）“组织”行为实现传销组织“从无到有”。根据《现代汉语词典》的解释是指安排分散的人或者事物使其具有一定的系统性或者整体性。组织行为是一个系统化、从分散到整体的整合性活动，既可以是分散的无秩序到有系统的发起组织活动，也可以是现有系统内，使一部分分散结构更加系统化的“优化组织”活动。笔者认为对本罪的组织行为应做限缩性解释，即判断本罪组织行为关键是看这种行为是不是导致传销活动从无到有。在传销活动中起发起、策划、操纵作用必须实现了传销活动“从无到有”的行为才能认定为本罪的组织行为。表现形式通常为确定传销机制和规则，设计传销操作软盘，制定传销活动的基本运作方式和给付报酬依据，确定招募成员方式等，组织行为一般处于传销活动启动阶段。
（二）“领导”行为实现传销组织“从小到大”。“领导”行为也应做限缩解释，并非在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训职责就可认定为领导行为。领导行为要求行使的职责行为需对传销活动的正常运转起到核心、关键作用，表现形式通常是对传销组织人、财、物的管理、提出宣传口号、积极对新加入者进行讲课或培训、积极宣传传销组织理念等行为，这些行为对于传销活动的发展壮大能够起到重要作用。
随着互联网等新型传销活动愈演愈烈，出现新手段、新形势，在组织、领导传销活动罪的司法适用过程中，其主体的认定往往出现各种难点，辩护律师在代理此类案件时，必须牢牢把握行为人在传销组织中担任的职责、所起的作用，进而确定行为人是否属于传销活动中的组织者、领导者，最终精准制定辩护策略。