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这样的上诉状还要怎么修改最好

上海 01-05 17:07 悬赏 0 发布者:liangh…… 给我留言回答:(4)

民事上诉状
上诉人（原审原告）：伍xx，男，1987年3月6日出生，身份证：4503241987030658xx
住址：广西全州县文桥镇江头村委江头新村01-314号联系电话：18978388746
被上诉人（原审被告）：徐xx，男，1966年6月23日出生，身份证：3622021966062344xx
住址：江西省丰城市袁渡镇佛岭村东门口组28号联系电话：
上诉人因与被上诉人合同纠纷，不服七星区人民法院（2013）星民初字第1466号民事判决书内容，现提出上诉。
上诉请求：
1、请求人民法院撤销（2013）星民初字第1466号民事判决书内容，依法改判或发回重审。
2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：
原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《知己旅馆转让协议收》有效，是不正确的。
第一，原审法院事实认定错误，知己旅馆转让协议书为无效合同。
1、该协议违反了法律关于个体营业执照禁止转让经营的强制性规定，为无效合同。
2、该协议约定13万元的转让款是经营权转让款，不包括转让财产的内容。协议第二条已明确相关财产“无偿”归乙方所有，是为经营权服务的。
3、若协议有效，即上诉人未通过行政许可就获得了旅馆的经营权，这种状态显然是非法的并且不合逻辑的，更无法存续。
第二，从合同双方的真实意思表示来看，上诉人是被骗的，旅馆的经营权即将到期，且无法办理工商变更或者通过年度审核，合同目的无法实现，事实上根本无法履行。
综上，请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求！

此致
桂林市中级人民法院

上诉人：伍xx
2014年1月6日

问题补充：

关于个体工商户的生产经营问题，现行法规只有国务院的《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的相关规定。《条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。从上述规定分析，个体工商户的生产经营权是限定了经营者的登记身份的，即个体工商户的生产经营权不得移转。理由有三：一是，个体工商户的生产经营者，其生产经营权受到特定的主体权利能力和行为能力的特殊限制，其经营权不能剥离独立存在，与登记的特定经营者具有身份上的依附关系。二是，《条例》规定，个体工商户的经营者不得变更，只能重新登记。三是，个体工商户承担的是无限责任。

　　我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。而个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得。咱们国家现行法律，市场主体资格的准入是行政许可确认，只有获得行政许可，才能在一定范围内行使权利。对个体户而言，只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有这个经营的权力。这个权利是国家对特定的人的许可，自然不能转让。经营资格，是指经营主体的权利能力和行为能力。这种资格是由行政许可赋予的，行为能力就是营业执照核准的经营范围。

上海市高级人民法院
关于当前商事审判若干问题的意见
沪高法民二[2009]14号

5、如何认定约定个体工商户执照转让的合同的效力？
根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则的有关规定，在我国，公民从事工商业经营的，必须依法提出申请，经国家工商行政管理机关核准后，登记为个体工商户。个体工商户营业执照是国家授权工商行政管理机关核发的允许其合法经营的凭证，不得转借、出卖、出租、涂改、伪造。从上述规定看，国家对个体工商户的经营资格采取的是核准制，未经核准登记，任何人不得从事工商业经营。国家工商行政管理总局在《对个体工商户转借营业执照认定及处罚时引用法规问题的答复》以及《对〈关于个体工商户可否由他人承包经营的请示〉的答复》中均明确“以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为”。因此，当事人在合同中约定转让个体工商户营业执照，实质上是对个体工商户经营权的转让，明显违背了我国法律、行政法规的相关规定，属于违法行为；同时，也与《城乡个体工商户管理暂行条例》“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”的规定不符，属于规避法律的行为，合同应认定无效。
当事人以承包、租赁等形式订立合同，将资产交由他人经营，但并未约定转让个体工商户营业执照的，如果诉讼中双方当事人对执照问题并无争议，且营业执照也未实际影响受让方的正常经营时，可以认定合同有效，法院应当依据公平、诚信原则，根据合同的实际履行情况予以处理。

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