我国刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法中新增加的罪名。此前，对这类行为以1979年刑法第188条规定的徇私舞弊罪论处。徇私舞弊不移交刑事案件罪不仅侵犯国家行政执法机关的正常活动，而且还侵犯了法律的权威与尊严。之所以在新刑法中专门规定徇私舞弊不移交刑事案件罪，是为了依法行政、严密法网，使有罪的人不能因种种关系而逃避刑事处罚，保证国家法律得以正确统一实施。

　　就司法机关而言，对新增加的罪名首先要把握认定问题，正确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，以期达到公正司法的法治要求。笔者就对此罪的认定问题作一探析。

　　一、注意区分徇私舞弊不移交刑事案件罪与非罪的界限

　　(一)以行为人是否具有不移交刑事案件的故意区分罪与非罪

　　构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要求行为人主观上具有不移交刑事案件的故意，具体地讲，即行为人明知他人的行为已构成犯罪而出于私情或私利，不将案件移交司法机关追究刑事责任。所谓徇私，即为了私情而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、女色、袒护亲友、照顾关系、或者为徇其它私情私利。如果不移交刑事案件这一现象背后没有徇私情、私利，不是出于故意，而是对案件性质认识错误，或者因工作失误不移交的，不构成本罪。

　　在具体查处案件时应注意以下两个问题：

　　1、查证不移交刑事案件时行为人是否具有徇私，既不能仅以事后的主观推断，也不能以事后行为人的辩解来确定，而应重证据，重调查研究，以事实来认定行为人的主观故意内容。

　　2、不能以案件经过逐级审批，或经过“集体讨论”而不追究责任人员的刑事责任，否则会放纵犯罪。对经过审批或“集体讨论”的不移交案件，应查明具体承办人员是否具有徇私隐瞒事实真象、弄虚作假等情况，还要查明主要决策人是否具有徇私而故意误导或者擅自作出不移交刑事案件的决定。

　　(二)以不移交刑事案件是否属于“情节严重”区分罪与非罪

　　“情节严重”是构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的法定要件，即不移交刑事案件情节严重的以犯罪论处，否则，属于一般的违法行为，可根据不同情况予以党纪政纪处分。1999年9月16日，最高人民检察院公布并施行的《人民检察院直接受理立案标准的规定(试行)》中规定，对徇私舞弊不移交刑事案件涉嫌下列情形之一的，应予立案：