[论文关键词] 徇私舞弊主客观相统一原则

　　[论文摘要] 徇私舞弊不移交刑事案件的主观方面为明知,表现为徇私动机——谋取个人利益之目的——放纵犯罪结果的过程;客观上表现为舞弊——违法行政,进而实施不移交行为。

　　依据刑法第402条规定,徇私舞弊不移交刑事案件罪是指,行政执法人员徇私情、私利,隐瞒情况,弄虚作假,对依法应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件,不移交司法机关处理,情节严重的行为。这是1997年新刑法增加的一个罪名,为更好的理解和适用该罪,最高人民检察院于1998年8月6日发布了《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,为司法机关处理此类案件提供了具体操作指南;2001年 7月4日,国务院公布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,使司法实践中查处和认定徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件有了一个配套的行政法规。众多学者从犯罪构成理论的角度对该罪进行了较为详细的论述。但是,在司法实践中,处理此类案件时依然存在诸多疑问。因此,本文试图从主客观相统一原则理论出发,对这类案件的若干问题作探讨,以期有利于此类案件的审理。

　　一、“徇私”和“舞弊”犯罪构成地位分析

　　从徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪状看,“徇私”无疑属于该罪的必要构成要件。但是,对于徇私属于犯罪的主观要件还是客观要件有不同认识。有学者认为徇私是客观方面要件,构成本罪不仅要有舞弊行为,还要有徇私行为。笔者认为,徇私应当属于该罪的主观要件。而且从规定上看,属于其犯罪动机。如果行政执法人员不是出于“徇私”的动机就不构成该罪。这是基于两方面的考虑:首先,从犯罪动机和犯罪目的关系中。犯罪动机指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。而犯罪目的则是犯罪人通过犯罪达到危害社会结果的心理态度,是犯罪结果在犯罪人主观上的反映。犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因,是推动实施犯罪的基础和动力,它对决定犯罪行为的性质具有重要意义。犯罪目的具有直观性和表面性,指向外在的具体犯罪对象和客体。在本罪中,行政执法人员之所以不移交刑事案件源自于谋取某非法利益,而徇私正是推动了该目的形成。从司法解释中也可以看出,徇私属于该罪的犯罪动机。其次,从最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊案件适用法律若干问题的解释》规定看出,徇私是指贪图钱财,袒护朋友、泄愤报复或者其它私情私利。尽管该司法解释是针对的是1979年刑法,但是,该罪亦属于此类渎职犯罪,所以徇私应当属于犯罪动机。根据1999年最高人民检察院发布的 《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)规定,直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的,应予立案,很明显,此处是将徇私作为犯罪主观要件规定的。“徇私”属于该罪的犯罪动机,为达到牟取非法利益目的而不移交应由司法机关追究刑事责任的刑事案件。此外,如果把徇私理解为客观行为明显与刑法主观要件理论不符合。刑法并不要求徇私必须外化为一系列的行为,而司法实践中要查出这些徇私行为也是很难办到的。