论反担保——《担保法》第四条质疑(3)
www.110.com 2010-07-13 14:24
最后,如果原始担保方式为质押时(动产质押抑或权利质押应无不同),反担保方式可以是债务人就自己的财产设定抵押、质押甚至定金应属无异,此不赘言。
四、结语
综上,反担保只能在原始担保为保证、抵押和质押的情况下,由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。所以,我们可以认为反担保可选择的方式相对狭窄,至少不像《担保法》第4条所昭示的那样宽泛。并且,针对原始担保的多样性,某些可适用的反担保方式还有不便利和不充分之弊。届于此,或许有人会认为,反担保方式之可能选择的范围既然有限,而担保的方式肯定的有五种之多,你还能认为反担保与担保无本质之异吗?对此,我们认为,反担保只是担保的子概念,它们处于同一法律理念的规制之下。我们不能抽象地谈论说:“这是反担保”,而只能就某一具体案件中反担保的事实说:“这是反担保”。那么,在某个案件中的反担保或原始担保与他案中的担保之间怎么会存有本质的区别呢?反担保只是在一个法律关系中已有了一个担保再在特定条件下设一个担保而已,这两个担保之间有一定内在联系。反担保也是担保,从某种意义上说,担保的若干规定本来就是为它而设立,而不是什么可以适用的问题。我们考虑,如果《担保法》第4条这样表述,虽有臃肿之嫌却既可避免歧义又可避免疏漏:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人为之提供担保或担保人,以担保其代为履行或承担责任后所得追偿权的实现。该债务人或他人为第三人提供的担保即为反担保。”或许只有用这种稍罗嗦的描述性方法解释反担保才为恰当。
最后,笔者有一个怀疑,即是否有把反担保反映到立法上的必要。若没有规定反担保是否意味着可以否定反担保现象的存在?是否意味着法律就否认某一反担保之担保效力?也是否意味着第三人为债务人向债权人提供担保,不可以要求债务人提供反担保?显然不能。我们认为《担保法》第4条的立法意图,在于告诉那些意欲为他人提供担保却又担心利益受损的人去放心地作担保人,因为他们可以要求得到反担保。这样的意图只会给人们一种法律是如此善解人意的印象,仅此而已。其实,法律(此处暂指民法)不应扮演母亲或保姆的角色,它只是一种公共产品,是市民们增进自己及公共福利的一种工具。
当我们作如此理解并展现自己的观点时,对前文所述反担保的思考似乎有些多余。但反担保在适用中的障碍及其形式技巧并非每个民事主体都能在自己的行为中充分认识到,并主动克服或选择而求得自己利益的最大限度的保护,那么,本文对反担保若干方面的思考就不具法律意义,至少解决了立法在反担保性质与功能模式上的模糊与混杂性,也许正充分地体现了反担保与担保的形式界别。
「注释」
[1]参见张向东:《对外担保》,中国对外经济贸易出版社1992年版,第10~15页。
[2]参见董开军主编:《担保法原理与条文释义》,中国计划出版社1995年版,第14页。
[3]参见唐德华主编:《最新担保法实用问答》,人民法院出版社1995年版,第7页。
[4]唐德华主编:《最新担保法实用问答》,人民法院出版社1995年版,第7页。
[5]张向东:《对外担保》,中国对外经济贸易出版社1992年版,第10~15页。
- 上一篇:保证与物的担保并存时如何解决
- 下一篇:钢材贸易项下仓单质押贷款初步研究
相关文章
- ·论反担保——《担保法》第四条质疑
- ·论反担保——《担保法》第四条质疑
- ·《中华人民共和国担保法》
- ·中华人民共和国担保法
- ·关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的
- ·中华人民共和国担保法
- ·薇薇新娘合同定金超出担保法规定比例被判退钱
- ·税收相关法律第二篇重点汇总:担保法制度(1)
- ·税收相关法律第二篇重点汇总:担保法制度(2)
- ·税收相关法律第二篇重点汇总:担保法制度(4)
- ·税收相关法律第二篇重点汇总:担保法制度(5)
- ·担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效
- ·《担保法》中有关保证的几个法律问题研究
- ·美国担保法若干问题研究
- ·论《担保法》关于保证制度之若干新规定
- ·担保法司法解释评析
- ·担保法实施前成立而未登记的不动产抵押合同效
- ·对最高院《关于适用担保法若干问题的解释》的
- ·对担保法若干问题解释的理解适用
- ·担保法中的特别情况
最新文章
推荐文章
- · 让与担保的价值定位与制度设计
- · 论英国判例法对浮动担保发展的贡
- · 3与4:也说法定节假日加班费
- · 谈一般保证的先诉抗辩权
- · 反担保初探
- · 论留置权