被告上海打火机总厂不服一审判决，提出上诉。二审法院经审理后判决，驳回上诉，维持原判。

　　专家评析

　　这是一起在华注册外国商标侵权赔偿案。由于万宝路商标已在我国商标局核准注册，受我国法律保护，所以本案直接适用我国法律对其予以保护已不存在任何障碍。本案处理的难点是损害赔偿数额的确定。根据最高人民法院有关司法解释，商标侵权损害赔偿额的计算有两种方法：一是按被侵权人所受的实际损失赔偿；二是按侵权人因侵权所获的利润（指除成本外的所有 利润）赔偿。对上述两种计算方法，被侵权人有选择权。本案是按照后一种计算方法确定具体赔偿数额的。首先是确定侵权产品的数量。本案侵权产品的数量是通过查明的侵权打火机的外壳数量推定的。被告上海打火机总厂在一、二审阶段均只承认生产了10万只侵权打火机，但从被告上海环龙工艺厂处调查到，上海光明打火机厂共委托其加工了577327只侵权打火机外壳，有生产订单为证，且被告上海打火机总厂现已无该侵权产品外壳及其成品的库存。故一审法院没有采信被告上海打火机总厂的辩述，并依照侵权产品的外壳数量确定侵权产品的数量是正确、合法的。其次是确定单件侵权产品的利润。在实际销售价格难以查明的情况下，一审法院将被告提供的部分销售发 票的最高价与最低价的平均价，确定为销售侵权产品的平均价格，符合法律 规定。然后，该销售价格与资产评估事务所核定的单件内销产品的生产成本之差，便为单件侵权产品的利润。最后，一审法院查明侵权人的侵权利润后， 结合原告的诉请，酌情确定赔偿数额，也是正确的，二审法院对此予以支持。

　　损害赔偿数额的确定历来是知识产权案件审理的难点。本案在处理过程中，假如侵权人的利润不能查明或根本没有利润，按前述被侵权人所受的实际损失予以赔偿是否恰当？因为，被侵权人利润的减少往往跟被侵权人的经营管理状况、市场竞争强度、产品换代及宣传等方面有着质的联系。在大多数知识产权侵权案件中，被侵权人利润的减少与侵权行为缺乏一种必然的因果关系。由于市场因素的不确定性，被侵权人利润在被侵权期间增加的也不乏其见。所以，前述第一种损害赔偿的计算方法有值得商榷之处，并建议我国立法应尽快建立知识产权法定赔偿制度。