上　海　市　高　级　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2006)沪高民三(知)终字第35号

　　上诉人(原审被告)烟台万利医用品有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区新锦街付8号。

　　法定代表人都本立，该公司董事长。

　　委托代理人于大水，山东同济律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)朱晓明，男，1955年12月24日生，汉族，住四川省成都市建设路9号1幢附9号。

　　委托代理人周齐，上海市翟建律师事务所律师。

　　原审被告上海强健医疗器械有限公司，住所地上海市松江区强民经济开发区。经营地：上海市四川北路1851号1005室。

　　法定代表人蒋东勇，该公司总经理。

　　委托代理人伍先明，上海市罗顿律师事务所律师。

　　上诉人烟台万利医用品有限公司因著作权侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人烟台万利医用品有限公司的委托代理人于大水，被上诉人朱晓明的委托代理人周齐，原审被告上海强健医疗器械有限公司的委托代理人伍先明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2001年4月，原告朱晓明在广元市四一○医院为该院一病例实施了腹腔镜胆囊切除手术，在手术中应用了“生物可吸收医用膜”。原告在庭审中陈述，他利用手术设备自带的探头外接了录像机，对手术全过程进行了同步录像。此后，他将前述手术录像带刻制成光盘并运用电脑中的抓图软件截取了6个手术中运用“生物可吸收医用膜”的关键画面，刊载于案外人合作进行产业化的产品宣传资料中。广元市四一○医院、成都市医用塑料厂、成都航利医用生物材料有限公司在庭审中分别对上述相关事实作出了书面证明。

　　烟台万利医用品有限公司(以下简称烟台万利公司)系“粘停宁”产品的生产厂家。庭审中，原告提供的两份“粘停宁”产品宣传资料中，红色封面宣传资料刊载了腹腔镜胆囊切除术的6个画面、黄色封面宣传资料刊载了腹腔镜胆囊切除术的4个画面，上述画面与“生物可吸收医用膜”宣传资料中的腹腔镜胆囊切除手术画面完全一致。该两份宣传资料中均刊载了烟台万利公司取得的医疗器械注册证、企业法人营业执照、医疗器械生产企业许可证、医疗器械经营企业许可证以及该公司的地址、厂址、电话、传真、邮编、网址等信息。

　　2005年1月，上海强健医疗器械有限公司(以下简称上海强健公司)以人民币381。60元出售了一盒“粘停宁”产品。

　　原审法院认为：首先，涉案的6个从录像带中截取的手术画面记录了客观物体的形象，具有一定的独创性，属于著作权法保护的摄影作品。由于原告朱晓明向法庭提供的腹腔镜胆囊切除术录像带及相关光盘、广元市四一○医院出具的腹腔镜胆囊切除手术的录像图片资料属于原告所有的证明、刊载了6个手术画面的“生物可吸收医用膜”宣传资料及相关单位出具的宣传资料中刊载的6个手术画面来源于原告的证明等一系列证据具有关联性，证据之间环环相扣，能够互相印证，可以证明是原告在实施腹腔镜胆囊切除手术时利用外接录像设备录制了手术过程，事后又截取了涉案的6个手术画面用于“生物可吸收医用膜”宣传资料。据此，法院认定原告对涉案的6 个手术画面享有著作权。

　　其次，虽然烟台万利公司作为“粘停宁”产品的生产厂家，对原告向法庭提供的两份印有涉案手术画面的“粘停宁”宣传资料称“不清楚是否印刷过”，且对宣传资料上刊载的该公司获得的医疗器械注册证、医疗器械生产企业许可证、医疗器械经营企业许可证等也称“无法确认”，但由于原告提供的两份宣传资料上刊载的烟台万利公司的地址、厂址、电话、传真、邮编、网址等信息资料与该公司自行提供的宣传资料上刊载的公司信息一致，在无其他相反证据的情况下，法院有理由认为烟台万利公司印刷了上述两份“粘停宁”宣传资料，使用了涉案的6 个手术画面。但原告提供的证据尚不足以证明上海强健公司在销售“粘停宁”产品时发放了印有涉案手术画面的黄色封面宣传资料，鉴于该节事实应由原告承担举证责任，故法院无法认定上海强健公司发放了印有涉案手术画面的黄色封面宣传资料。

　　再次，烟台万利公司未经许可，在其制作的“粘停宁”产品宣传资料中使用了原告的6张摄影作品，侵犯了原告对该6张摄影作品所享有的著作权，依法应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。鉴于原告的实际损失及烟台万利公司的违法所得均难以确定，法院将根据作品类型、烟台万利公司的主观故意程度、侵权行为的性质、后果、合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

　　据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款、第四十七条第一款第(一)项、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、烟台万利医用品有限公司应立即停止对朱晓明享有的六张摄影作品著作权的侵害;二、烟台万利医用品有限公司在《新民晚报》上刊登致歉声明，向朱晓明赔礼道歉;三、烟台万利医用品有限公司赔偿朱晓明经济损失人民币5万元;四、对朱晓明的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币4，648元，由朱晓明负担人民币1，548元，由烟台万利医用品有限公司负担人民币3，100元。

　　烟台万利公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人烟台万利公司的行为不构成侵权。其上诉的主要理由为：1、腹腔镜技术本身就是一项影像技术，画面是自动生成且必然生成的。这种技术下生成的画面既不具有独创性，又不具有艺术性，故不构成著作权法中的摄影作品，不享有著作权;2、原审法院并没有认定上海强健公司发放了印有涉案手术画面的黄色封面宣传资料，故一审阶段并没有对该份关键证据的来源作出认定，影响了对本案结果的公正处理;3、被上诉人朱晓明对主张的损失情况并没有提供相应证据，而一审法院却主观地认定了实际损失数额，明显不合情理。

　　被上诉人朱晓明的委托代理人当庭答辩称：朱晓明对“生物可吸收医用膜”宣传资料中的腹腔镜胆囊切除手术的六幅照片享有著作权，其合法权益应受到保护，请求驳回上诉，维持原判。

　　原审被告上海强健公司当庭陈述称：被上诉人朱晓明主张的六幅腹腔镜胆囊切除手术的照片，不属于摄影作品，不应享有著作权，此外被上诉人还存在超期举证的问题，故由上诉人承担侵权责任有所不妥。

　　上诉人烟台万利公司在二审阶段未提供新的证据材料。

　　二审期间，被上诉人朱晓明向本院提供的新的证据材料为：四川康成医疗器械有限公司出具的一份证明、落款为上诉人的一份传真件以及标注生产商为上诉人的一份“粘停宁”产品宣传资料，以证明2004年9月，四川康成医疗器械有限公司曾收到上诉人发来的传真，介绍粘停宁产品。在四川康成医疗器械有限公司的要求下，上诉人还派人送给该公司一份关于粘停宁的宣传资料，其中刊载了由被上诉人朱晓明主张著作权的6幅手术中运用“生物可吸收医用膜”的画面。

　　上诉人烟台万利公司经质证认为：上述证据均不属于证据规则中二审新证据的范围，对该些证据的真实性、合法性、关联性也表示异议，认为无法核实案外人企业的真实状况，与本案也无关联性。

　　对于被上诉人在二审程序中提供的新的证据材料，本院认为：虽然该证据由案外人处取得，但该些证据所要证明的事由发生在2004年9月，早于被上诉人向一审法院起诉的时间近一年，被上诉人作为主张其摄影作品著作权被侵害的权利人，对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故其完全可以在一审程序中就该节事实向法院收集提供相关的证据，且被上诉人也未向本院说明直至二审提交的理由，故该些证据不属于二审程序中新证据的范围，本院不予采纳。

　　经审理查明，原审判决认定事实清楚。

　　本院认为：被上诉人朱晓明在腹腔镜胆囊切除手术中，对“生物可吸收医用膜”的临床使用过程进行同步录像，并在此基础上截取了6个关键手术画面，刊载在相关产品宣传资料中，以对“生物可吸收医用膜”在腹腔镜外科手术中的应用进行介绍和说明。被上诉人在截取该6个关键手术画面的过程中，投入了一定程度的智力性劳动成果，所获得的6幅“生物可吸收医用膜在手术中应用”的画面具有一定的独创性，构成著作权法保护的作品，被上诉人就上述作品享有著作权的人身权和财产权。上诉人烟台万利公司未经许可，在自己生产的“粘停宁”产品图册中擅自使用了被上诉人朱晓明享有著作权的上述6幅作品，构成了对被上诉人的著作权人身权和财产权的侵犯，应承担相应的民事责任。

　　关于被上诉人朱晓明主张的6幅“生物可吸收医用膜在手术中应用”的照片是否受著作权法保护的问题。本院认为，根据被上诉人朱晓明提供的腹腔镜手术录像带即相关光盘、案外人广元市四一O医院出具的证明，刊载有经被上诉人许可的六幅“生物可吸收医用膜在手术中应用”照片的宣传资料等一系列证据，一审法院由此作出的六幅“医用膜在手术中应用”作品属于摄影作品，被上诉人对该些摄影作品享有著作权的认定并无不当，理由为：首先，虽然著作权法实施条例中将摄影作品定义为指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品，但就“艺术”的理解，在考量是否构成摄影作品时，不应将医学等科学领域所拍摄照片的“艺术性”程度要求与普通艺术领域照片的“艺术性”程度要求相等同;其次，被上诉人结合自身的临床经验，从自己实施的手术录像中截取了临床应用医用膜的关键画面，在上述过程中，被上诉人确实为此付诸了一定程度的智力性劳动，该智力劳动所体现的独创性达到了著作权法要求的最低限度，由此应获得著作权法的保护。上诉人上诉称，腹腔镜技术下生成的画面既不具有独创性，又不具有艺术性，故不构成著作权法中的摄影作品，不应受到保护的上诉理由，缺乏相关法律依据，本院不予支持。

　　关于被控侵权的“粘停宁”产品图册是否系上诉人印制的事实问题。本院认为，一审判决基于当事人举证因素的考虑，确实没有对另一原审被告即上海强健公司实施发放上述产品图册的一节事实作出认定，但并不由此影响对上诉人实施印制“粘停宁”产品图册行为的认定。与此相反，上诉人作为“粘停宁”的生产厂家，在没有提供任何相反证据和说明的情况下，原审法院根据被控侵权的“粘停宁”产品图册上反映的诸多与上诉人真实情况完全一致的医疗器械注册证、医疗器械生产企业许可证，以及详细的公司信息等相关证据与事实，作出的上诉人实施了印制被控侵权的“粘停宁”产品图册行为的认定，并无不当。上诉人提出的一审法院没有对产品图册的来源作出认定，影响对案件公正处理的上诉理由，缺乏相关事实与法律依据，本院不予支持。

　　上诉人还上诉称，一审法院认定的5万元损失赔偿额明显不合情理。本院认为，根据著作权法及相关司法解释的规定，在审理著作权侵权纠纷案件中，当权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法确定时，人民法院可以根据侵权事实的具体情节酌情确定赔偿额。故原审法院根据被上诉人所享有著作权的作品类型、上诉人侵权行为的性质、后果、影响以及被上诉人为制止侵权行为支出的合理开支等具体情况，酌情确定5万元的赔偿数额并无不当，上诉人的关于赔偿数额的上诉理由同样不能成立。

　　综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费人民币4，648元，由上诉人烟台万利医用品有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　张晓都

　　代理审判员　马剑峰

　　代理审判员　李　澜

　　二00六年五月二十八日