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论BOT投资方式(7)
www.110.com 2010-07-26 11:16

  首先有必要分析政府在BOT法律关系下的身份。在这里,政府的身份具有双重性—政府不仅是社会管理者,而且是直接参与者。(1)政府的社会公共利益管理者的身份:行使行政管理、监督管理职能。BOT项目往往是大型的公共基础设施,关系到东道国的社会公共利益,因而作为社会公共事务的管理者政府必须为保护公共利益出发,行使管理公共事务的职能,对项目公司投资、建设、经营的整个过程进行管理和监督。(2)政府作为直接参与者与投资者之间是平等的民事主体身份。政府保证是在双方当事人双方合意的意思表示——特许协议中体现出来的,无论协议的性质如何,不可否认的是政府保证是政府和投资者之间权利义务关系约定的一项重要内容。政府保证涉及到政府对其自身特权的约束,还可能涉及到政府对签约行为的履约保证,对政治风险的承担保证及对其特定的豁免权放弃的保证,这都是为了确保政府的平等民事主体的身份履行特许协议中的权利和义务的具体体现。

  其次,政府保证不同于民法上的合同担保。

  民法上的担保包括物保、人保、金钱之保。依我国《担保法》第六条规定“称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。从中可知其是指由第三方当事人一方即债务人的私行为进行的担保,而政府保证则是由作为当事人一方的政府对其公法上权利的放弃和承诺保证,并非国家从事民事法律事务行为,其性质是通过特许协议在政策、后勤供应、外汇汇出、经营期等方面做出保证,是保护外国投资原则的具体化。

  最后,政府保证属于公力保证的范畴。

  公力保证又称为政府保证(government guarantee)或国家保证(state guarantee),一般是指由资本输入国政府与资本输出国单独地或共同采取某种法律措施,对国际直接投资的政治风险加以保证。主要由东道国的外国投资保护制度,母国的海外投资保证制度以及有关投资保证的双边协定或国际多边投资保护制度构成;而特许协议中的政府保证则是东道国外国投资保护制度中的一个重要内容。有时,政府还将一些保证或承诺的内容用法律或法规的方式予以确定,以对投资者提供稳定的政策支持。

  结束语

  BOT投资方式是近年来国际上流行的利用外资的新形式,它通过东道国政府授予私营资本对基础设施的建设和一定时期的特许经营权,以项目本身收益偿还贷款,回收投资并取得收益的一种投资方式。 BOT投资方式实现了投资主体多元化,这有利于东道国基础设施的建设,缓解了东道国的财政负担,也有利于转移东道国的风险,也有利于提高项目效率和质量。此外,还对东道国培养管理人才发展经济都有很大益处。

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