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国民待遇制度与我国外资法律对策研究(5)
www.110.com 2010-07-26 12:32

  TRIMs是国际投资法中首次将国民待遇原则实体化的国际公约,它使得国民待遇适用具备了具体约束条款,明晰了现阶段对国际投资国民待遇的权利义务标准,统一规范了国民待遇的部分实体内容,但TRIMs协定也存在总体上的局限性,它只对东道国采取的扭曲贸易的投资措施进行了约束和规范,对其他与贸易有关的投资措施,如资本输出国的限制措施(如外汇输出管制、技术输出管制等)、投资者自身的各种限制性商业行为(如垄断行为、不正当竞争行为)等,未一并纳入TRIMs多边约束渠道,这意味着东道国外资立法主权受到挑战和削弱,不得不跟随WTO规则的基本精神作出国内法的重大调整。同时TRIMs协定只涉及与国际货物贸易有关的投资措施,与服务贸易和知识产权有关的FDI被排除在讨论和制定相关法规之外。即使在货物贸易的范围内,TRIMs协定也只涉及国民待遇和数量限制两个方面的问题。根据联合国跨国公司中心专门编制的一览表,与贸易有关的投资措施共涉及20多项,分为四种类型:

  (1)投资激励措施;

  (2)经营要求措施;

  (3)限制性商业惯例;

  (4)投资母国限制措施。

  这四类措施均直接与国民待遇息息相关。但是,TRIMs协定最后文件只是在违反国民待遇的履行要求方面进行了限制,而且最终列入禁止条款的仅有五项,内容十分有限,其他事项未能进行进一步讨论和确定。这种情况一方面说明,发达国家和发展中国家两类经济利益集团在国际投资领域里的斗争仍然十分激烈;另一方面,也预示着FDI中的国民待遇实体内容将在今后的纷争中继续演变和发展。

  (二)极力扩张市场准入范围的《服务贸易总协定》(GATS)

  服务贸易是目前世界贸易中发展最快的部分,也是发展中国家设限最多的领域。服务贸易涉及商业销售、建筑设计、交通运输、电信、信息咨询、金融保险、财经会计、法律、旅游、教育文化、健康与社会、娱乐体育等行业,多属国家重要经济文化部门。GATS协定中关于投资国民待遇的内容,主要通过其“商业存在”条款将服务贸易中的投资形式做了特别表述,并将市场准入与投资待遇联系在一起,着重突出了国民待遇在投资准入方面的扩张要求。

  所谓“商业存在”,是《服务贸易总协定》对服务贸易服务的定义和服务形式的分类。GATS把服务贸易分为“跨国提供”(Cross - border supply)、“国外消费”( Consumption abroad)、“商业存在”(Commercial presence)、“自然人存在”( Presence of natural persons)四种形式。其中,协定对商业存在的表述见于第一部分第1条第2款C目:“一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务”。此处“商业存在”的含义即为:外国商业机构在东道国以某种组织形式为当地提供服务,这显然是指是发生在服务贸易领域里的外国直接投资行为,例如外国服务提供商在东道国境内建立银行、电信公司、会计师事务所法人机构或代表机构等。此定义使得GATS在市场准入领域中蕴含了国际投资规范的丰富内容。

  由于服务行业外资准入的敏感性,GATS只将国民待遇和市场准入作为“特定承诺义务”看待,而不是一般义务。成员国可以对此作出各种保留,通过互相谈判确定国民待遇的领域、资格与条件,并在开列“承担义务安排表”中说明。这使发展中国家可以根据其发展战略提出自由化的部门,从而减少了对关键产业的冲击,保护民族经济的平稳增长。这说明,GATS对服务贸易领域里的外国直接投资采取了比TRIMs协定更为温和的渐进式的“逐步自由化”方式,更多地顾及了发展中国家的利益。

  GATS在投资国民待遇上的核心条款见于第16、17条。其主要内容是各成员国在作出市场准入承诺的部门里,必须撤销6个方面的市场准入限制,并规定在这些开放的服务部门中,必须给予其他成员国的服务和服务提供者不低于国内类似服务和服务者的待遇。这6个被禁止的市场准入限制是:

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