一、工作场所性骚扰之概念

　　性骚扰的英译为“Sexual Harassment”，由于国情、文化背景、风俗习惯而产生认知上的差异，各国对工作场所性骚扰的界定存在差别3，美国学者对工作场所性骚扰存在如下认识：

　　(一)Mackinnon之见解

　　美国女性主义法学家Catharine A. Mackinnon是第一位对工作场所性骚扰下定义的人，其在一九七九年发表的“Sexual Harassment of Working Woman”一书中，将工作场所性骚扰定义为“性骚扰是权力不平等关系下，提出不受欢迎的性强制需求”(Sexual Harassment refers to the unwanted imposition of sexual requirement in the context of a relationship of unequal power)。4该定义是指当事人运用来自某社会层面的权力，意图在其他层面中也同样获益或进行剥削，而其主要动力来源在于当事人间双重不平等的交互增强作用。例如，性别地位不平等与物质上的不平等加在一起时，压迫效果就特别强烈。Mackinnon将工作场所性骚扰分成两类，第一类为交换条件性骚扰(quid pro quo harassment);第二类为敌意工作环境性骚扰(hostile environment harassment)。上述定义及分类，后来在一九八零年被美国平等就业机会委员会采用，并成为官方定义。5

　　(二)Fitzgerald之见解

　　Fitzgerald认为，性骚扰是在正式的权力差别情形下，经由性引导或性强制或性评论、要求、需要所组成的工具性关系;行为对女性而言，是不受欢迎的或是具有冒犯性的，性骚扰也可能发生在无正式权力差别的情形，其分类包括如下情形：6

　　1、性别骚扰(Gender Harassment)：包含一切与性有关的评论或行为，但不包含同意的性行为，对女性或男女同性恋者传达具有侮辱、羞耻性质，或者与性有关的看法或态度的言词或行为。

　　2、诱惑行为(Seductive Behavior)：不受欢迎的、不适宜的、冒犯的身体或言词上的性接近。

　　3、性贿赂(Sexual Bribery)：教唆发生性行为或以利益承诺为条件的其他与性有关的行为。

　　4、性胁迫(Sexual Coercion)：胁迫发生性行为或以惩罚作为威胁的其他与性有关的行为。

　　5、性攻击(Sexual Assault)：包括与性有关的性强制、性攻击或强姦。

　　该定义没有特别指出“同意的关系”，也没有受到美国平等就业机会委员会的广泛讨论，但其对有关性骚扰构成问题的厘清，有一定的借鉴意义，同时对实务上性骚扰起诉原因的探讨具有重要价值。7

　　(三)Gruber之见解

　　美国学者James E. Gruber将工作场所性骚扰的定义整理为：(1)顺从性要求的压力、侵犯、勒索、社交活动;(2)取笑或评论个人外表性特征或询问个人的隐私或性生活;(3)言词的侵犯，隐约的性要求或压力，或建立进一步关系的压力，写信或打电话或展示色情性的资料;(4)有关性评论、情绪性上的诱惑、嫌恶的言语或社会的贬损;(5)非言语的注视或姿势、肢体的碰触或性伤害。8

　　工作场所性骚扰是一个相当难于界定的概念9，上述美国学者间对工作场所性骚扰也没有形成统一的定义，但美国平等就业机会委员会采纳了Mackinnon的观点，对性骚扰作出如下界定：“不受欢迎之性侵犯，要求性好处;或其他具有性本质之言语或肢体行为，而(1)顺从该项行为，作为明示或默示之个人雇佣条件或情况的决定基础;(2)个人顺从或拒绝该项行为，作为影响个人雇佣决定因素;(3)该项行为之目的或结果，不合理干预个人之工作表现，或造成胁迫性、敌意性或冒犯性之工作环境。”10

　　二、工作场所性骚扰之构成

　　依据美国平等就业机会委员会在一九八零年订定出相关的指导原则，当下列三项不受欢迎的性要求行为出现时，便构成性骚扰行为：11

　　1、该行为的要求是经由明示或暗示所提出，并表示顺从该行为会影响到雇佣关系中的工作条件;

　　2、个别受雇者顺从或拒绝该行为会被当成影像次受雇者的雇佣决策制基本考量;

　　3、此行为的目的或结果，会有不合理的妨碍个别受雇者的工作绩效，或是造成胁迫性、敌意性或冒犯性的工作环境。

　　三、工作场所性骚扰之特征

　　美国自一九七零年开始经过许多的调查研究和国会公听会的讨论，最终对工作场所性骚扰归纳出如下特征：12

　　1、大多数的职业妇女都有在工作场所受到性骚扰的经历，女性代言人将工作场所性骚扰视为职业女性在工作场所中最常面对的问题。

　　2、一九八零年至一九九零年间，有关工作场所性骚扰案件有激增的现象。

　　3、工作场所性骚扰以许多形式存在，其中包括强暴、施压以要求性好处、性碰触、挑逗性的表情或动作、开黄腔、讲黄色笑话、展示不受欢迎的题材。

　　4、较严重的工作场所性骚扰事件，行为人多为男性，被害人则多为女性。

　　5、男性或女性对于有关之行为(sexually related conduct)的接受程度有很大的差别，这种认知上的差异造成有些男性认为某种行为是正常且不具有冒犯性，但对于某些女性而言，此种行为是具有相当大的冒犯性。虽然两性之间对何种行为构成工作场所性骚扰尚有许多的争论，但若干法院在审理工作场所性骚扰被害人为女性时，采用所谓“合理女性”(reasonable woman)原则来作为陪审团决定系争行为是否构成工作场所性骚扰的标准。

　　6、工作场所性骚扰大都发生在有“性别阶层秩序”(gender hierarchy)的工作环境里，此种有性别阶级的工作环境往往不是传统上以男性为主的行业，就是在此环境中主管多为男性。不论在上述的哪一种工作环境，女性往往在此种工作环境中受男性的支配，因而常常沦为工作场所性骚扰的被害人。近年来尽管女性投入就业市场的人数越来越多，但仍无法改变此种“男性支配女性”的职场文化。

　　7、工作场所性骚扰的被害人通常较易发生在经济条件较差的女性。

　　8、在工作场所中遭到性骚扰的女性大多数会选择保持沉默。

　　四、工作场所性骚扰之类型

　　美国平等就业机会委员会将性骚扰分为两大类，即交换式性骚扰和敌意环境性骚扰13.

　　(一)交换式性骚扰

　　交换式性骚扰，是传统典型的性骚扰，是指雇主或主管人员基于性别歧视而要求受雇人或求职者以“性服务”换取工作上的利益，被害人为保住工作，或换取职务迁调、或换取高额薪资，不得不强迫自己选择屈从不喜欢的性要求。一个国家及社会结构中如存在性别不平等的权力差异，就容易造成性骚扰，此种不平等的权力差异表现于企业组织内上下隶属关系中的性骚扰是最严重的，基于命令系统上的上级主管滥用经济与权势而对职员施以“性”(sex)有关的言语或动作(肢体)时，会让被害人不悦、不愉快或厌恶，并可能造成被害人心生恐怖，害怕抗拒后遭到工作上的不利、被调职或丧失工作机会。换句话说，交换式性骚扰行为的危险性，在于受雇者拒绝参与“性的交换”后会遭受雇佣利益的丧失，或受到报复，使被害者必须面对“顺从性要求与丧失雇佣利益中”的挣扎与选择，即到底要不要以“性爱”作为交换条件。14

　　美国平等就业机会委员会指导原则指出：“顺从不受欢迎性意涵的行为是明示或默示作为某位个人的就业情况或条件”，当“顺从或拒绝是作为影响该个人就业决定的基础”时，就产生交换式性骚扰。15

　　(二)敌意环境性骚扰

　　敌意环境性骚扰行为的目的或影响，是不合理地干预个人工作表现，造成一个胁迫性或冒犯性的环境，虽其行为造成结果与工作的雇佣条件或实质上经济利益无关，但却造成工作环境上的敌意。敌意环境性骚扰不像交换式性骚扰行为人多为雇主或具有管理监督权人，行为人可能是一般不具有监督管理权的受雇人或非受雇人。行为人的行为不一定须与性有关，即不以“性接近”为构成要件，且不以针对某特定的个人，只要具有敌意且是针对被害人的性别，该骚扰行为严重且普遍影响到被害人的工作即可，被害人不须证明其因该性骚扰行为受到实际上的经济损害。16

　　美国平等就业机会委员会指导原则第1604.11(a)条规定：“若一不受欢迎且是因性而产生的行为已不合理地影响到受雇人正常的工作表现，且该行为已使受雇人感到充满敌意，令人怖怕及具有冒犯性的时候，该不受欢迎的行为即构成违反民权法第七章的要件，应视为工作场所性骚扰的一种。”17

　　五、工作场所性骚扰之法律本质——性骚扰是否属于性别歧视

　　性骚扰行为是否属于性别歧视?此问题是性骚扰的一项法律本质。在美国早期的实务界认为，性骚扰是工作场所个人的性关系、满足个人迫切的本能需求、癖好，或仅是单一的恶行恶状，与工作无关，也与雇主无涉。例如，美国联邦地方法院在Paulette Barnes . V. Costle一案中认为，被告要求性的接近才给予较高的职位，不是性别歧视，因为它不是“基于性别”的对待，原告的控诉内容是她拒绝和长官参加与性相关的业务，而非她是“女性”。在Corne and Devence V. Bosch Lomb一案中，法院认为性骚扰行为是“个人的风格癖好或特质”，不是性别歧视。在Tomkis V. Public Service Electronic Gas Co.一案中，法院明确表示，性骚扰是“个人的侵权行为”，不是基于性基础，也与公司业务无关，只能通过民事诉讼的方式进行救济。18

　　近年来，否认性骚扰为性别歧视的观点开始转变，美国的立法和学者，均将职场中的性骚扰认定为是一种性别歧视。一九八零年美国平等就业机会委员会的指导原则明确指出，民权法第七章所要禁止的是以“性别”为基础的“性别歧视”，如果受雇人因其“性别”遭遇不受欢迎的性要求，经拒绝后丧失工作上应有的权利，就构成性别歧视，是违法的行为。Stern法官曾提出：“如果一个女性因为提出性骚扰控诉而遭到解雇，就是性别歧视。公司不顾控诉的理由或真相，且未经调查就留任男性员工，而解雇被害人，因为她是女性，这就是性别歧视。”19美国女性主义法学家Catharine A. Mackinnon也曾提出 “性骚扰是男性对女性的一种宰制，也是一种性别歧视”20的观点。

　　从文献资料的探讨发现，性骚扰案件起源于女性进入工作场所后，宥于歧视观念而发生，这种歧视行为不仅是“就业歧视”(employment discrimination)，也是一种“性别歧视”(sex discrimination)的行为。21

　　然而，由于两性间之互动关系已无法单纯地以两极化的“男或女”的观点论述平等关系，尤其是一九九六年以后，同性之间的性骚扰问题逐渐被重视，因此重新引燃了关于“性骚扰是否为性别歧视?”的质疑与批判。22

　　「注释」

　　作者简介：吉林大学法学院2004级民商法学博士研究生，现就职深圳发展银行总行，任经理职务，此前曾在中国工商银行大连市分行及上海浦东发展银行大连分行任中级法律顾问及法务经理，并曾在中国工商银行总行法律事务部借调工作，2002年通过首届国家司法考试。目前已在《法学微言》、《银行法律与业务》、中国劳动与社会保障法律网等书籍网站上发表论文多篇。

　　1国际上通称的性骚扰是专指“工作场所或相识者”间的性骚扰而言，对于陌生人间性骚扰，并不包含在范围内，比如陌生人在工作场所的暴露狂、偷窥狂，或者在公共场所或交通工具上，一般无聊人士的恶意碰撞、触摸等均不属于国际通行的性骚扰概念。莊坤龙：《工作场所性骚扰防治规范之研究—美国民权法与我国立法草案之比较》，国防管理学院法律学研究所硕士论文，指导教授：周成瑜博士，中华民国八十九年六月，第6页。如不作特别说明，本文中出现的性骚扰专指工作场所性骚扰而言。

　　2 美国《红皮书》(Redbook)杂志也曾提出如下看法：“性骚扰的问题决非局限于一时一地，而是历时久远，普遍存在的社会问题，无时不在，也无处不在。”//www.learn.taibei.gov.tw;转引自马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第1页。

　　3 莊坤龙：《工作场所性骚扰防治规范之研究—美国民权法与我国立法草案之比较》，国防管理学院法律学研究所硕士论文，指导教授：周成瑜博士，中华民国八十九年六月，第21页。

　　4 焦兴铠：《工作场所性骚扰在美国所引起之法律争议(上)》，载《美国法律》(1993年第8卷第8期)，第103页;转引自林增玉：《我国工作场所性骚扰法制之研究》，国立中正大学劳工研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十一年，第9页。

　　5 莊坤龙：《工作场所性骚扰防治规范之研究—美国民权法与我国立法草案之比较》，国防管理学院法律学研究所硕士论文，指导教授：周成瑜博士，中华民国八十九年六月，第21-22页。

　　6 转引自莊坤龙：《工作场所性骚扰防治规范之研究—美国民权法与我国立法草案之比较》，国防管理学院法律学研究所硕士论文，指导教授：周成瑜博士，中华民国八十九年六月，第22-23页。

　　7 莊坤龙：《工作场所性骚扰防治规范之研究—美国民权法与我国立法草案之比较》，国防管理学院法律学研究所硕士论文，指导教授：周成瑜博士，中华民国八十九年六月，第23页。

　　8 转引自林增玉：《我国工作场所性骚扰法制之研究》，国立中正大学劳工研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十一年，第9-10页。

　　9 美国女性主义法学家Catharine A. Mackinnon曾说：“一直到一九七六年之前，都没有适当的名称，能够表达性骚扰这种行为，以至于社会上对它无以形成普遍共识的定义，但无以名之不等于不存在，沉默正好说明受害者所承受的痛苦与屈辱是深沉而全面的。” 参见//www.learn.taibei.gov.tw;转引自马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第1页。

　　10 转引自莊坤龙：《工作场所性骚扰防治规范之研究—美国民权法与我国立法草案之比较》，国防管理学院法律学研究所硕士论文，指导教授：周成瑜博士，中华民国八十九年六月，第23-24页。

　　11 陈锦发：《论我国两性工作平等法制之争议问题—以美国两性工作平等法制之相关立法与实施情况为比较对象》，国立中正大学劳工研究所硕士论文，指导教授：黄瑞明博士，中华民国九十年六月，第83页。

　　12 林增玉：《我国工作场所性骚扰法制之研究》，国立中正大学劳工研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十一年，第11页。

　　13有观点认为性偏袒或性徇私(sexual favoritism)属于一种特殊类型的性骚扰，即“间接性骚扰”，所谓性徇私，是指雇主或长官对接受性要求的受雇人或部署给予特别的优待，但对于其他有资格却不接受性要求的，具有不平等的对待。关于性徇私是否为性骚扰，美国联邦下级法院间存在意见分歧，本文中暂不将其作为性骚扰类型对待。马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第35-36页。

　　14马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第30页。

　　15马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第30页。

　　16林增玉：《我国工作场所性骚扰法制之研究》，国立中正大学劳工研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十一年，第17页。

　　17马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第34页。

　　18参见马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第12-13页。

　　19参见马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第13-14页。

　　20参见//www.learn.taibei.gov.tw;转引自马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第1页。

　　21焦兴铠：《美国法院对工作场所性骚扰判决之发展趋势》，载《台大法学论业》，第28卷，第3期，第34页。

　　22马翠华：《我国工作场所性骚扰法制之现况与未来发展》，国立中正大学法律学研究所硕士学位论文，指导教授：郑津津博士，中华民国九十三年七月，第135页。